Rettslig kjerne
Den rettslige kjernen er tolkningen av begrepet «økonomisk aktør» i direktiv 2004/18. EU-domstolen la til grunn at direktivet omfatter enhver fysisk eller juridisk person, offentlig enhet og sammenslutning av slike som tilbyr tjenester på markedet, uten at det kan oppstilles et generelt krav om gevinstformål, selskapsmessig organisering eller permanent markedstilstedeværelse. Dommen avviser dermed en kategorisk utelukkelse av universiteter, forskningsinstitutter og deres konsortier fra offentlige anskaffelser. Samtidig presiserer domstolen at medlemsstatene kan regulere om slike enheter i det hele tatt har adgang til å tilby bestemte tjenester etter nasjonal rett. Men dersom enheten etter nasjonal rett kan levere de aktuelle ytelsene, kan den ikke nektes deltakelse i anskaffelsesprosedyrer utelukkende på grunn av sin rettslige form, sitt ikke-kommersielle formål eller sin organisatoriske karakter. Eventuelle konkurranseulemper som følger av offentlig finansiering må håndteres gjennom anskaffelsesregelverkets mekanismer, blant annet reglene om unormalt lave tilbud, og ikke gjennom forhåndsmessig generell avvisning.
Faktum
Regione Marche kunngjorde en åpen konkurranse om en offentlig tjenestekontrakt knyttet til marino-seismisk stratigrafisk undersøkelse, borekjerner og prøvetaking langs kyststrekningen mellom Pesaro og Civitanova Marche. CoNISMa leverte tilbud, men ble utelukket av oppdragsgiveren ved flere avgjørelser i april 2007. CoNISMa er et konsortium bestående av 24 italienske universiteter og tre departementer. Etter vedtektene drives konsortiet uten gevinst for øye og skal fremme og koordinere forskning og vitenskapelig arbeid innen havforskning. Konsortiet kan delta i anbud og andre konkurranseprosedyrer, og virksomheten finansieres hovedsakelig av offentlige tilskudd og andre bidrag. Tvisten oppsto fordi italiensk rett ble anført å inneholde en uttømmende oppregning av hvem som kunne delta i anskaffelser, og denne ble tolket slik at universiteter og forskningsinstitutter falt utenfor.
Domstolens vurdering
EU-domstolen tok utgangspunkt i ordlyden i direktiv 2004/18. Direktivet definerer ikke «økonomisk aktør» på en måte som begrenser begrepet til enheter med gevinstformål eller til virksomheter organisert som ordinære foretak. Tvert imot viser artikkel 1 nr. 8 uttrykkelig til enhver fysisk eller juridisk person, enhver offentlig enhet og enhver sammenslutning av slike som tilbyr tjenester på markedet. Også fjerde betraktning forutsetter at offentligrettslige organer kan avgi tilbud, samtidig som medlemsstatene må motvirke konkurransevridning.
Domstolen avviste derfor at universiteter, forskningsinstitutter eller konsortier av slike enheter kan utelukkes bare fordi de ikke hovedsakelig søker økonomisk fortjeneste, ikke er organisert som et foretak eller ikke er fast til stede på markedet. Den viste til formålet om videst mulig konkurranse i offentlige anskaffelser og til tidligere praksis om at fellesskapsretten søker å åpne markedene og sikre flest mulig tilbydere. Den fremhevet også at anskaffelsesreglene får anvendelse selv når den potensielle kontraktsparten selv er et offentligrettslig organ.
Når det gjaldt argumentet om at offentlig finansierte enheter kan få en urimelig konkurransefordel, viste domstolen til at direktivet allerede inneholder mekanismer for å håndtere dette, særlig artikkel 55 om unormalt lave tilbud og tidligere praksis om statsstøtte og tilskudd. En mulig fordel som følge av offentlig finansiering gir derfor ikke grunnlag for en generell forhåndsutestengelse.
Samtidig anerkjente domstolen at medlemsstatene kan fastsette regler om hvilke aktiviteter universiteter og forskningsinstitutter kan utføre etter nasjonal rett, herunder om de kan opptre på markedet. Men der slike enheter etter nasjonal rett har adgang til å levere de aktuelle tjenestene, er direktivet til hinder for en nasjonal tolkning som likevel forbyr dem å delta i konkurranser om offentlige kontrakter. Den nasjonale domstolen må så langt mulig tolke nasjonal rett i samsvar med direktivet og om nødvendig unnlate å anvende motstridende nasjonale bestemmelser.
Konklusjon
EU-domstolen kom til at direktiv 2004/18 tillater deltakelse i offentlige tjenestekontrakter for universiteter, forskningsinstitutter og konsortier av universiteter og offentlige myndigheter, selv om de ikke drives med gevinst for øye, ikke er organisert som ordinære foretak og ikke har permanent markedstilstedeværelse. Direktivet er også til hinder for en nasjonal fortolkning som generelt utelukker slike enheter fra konkurranser, forutsatt at de etter nasjonal rett har adgang til å levere de aktuelle tjenestene.
Praktisk betydning
Dommen er sentral for spørsmålet om hvem som kan anses som leverandør eller økonomisk aktør i offentlige anskaffelser. Den understreker at oppdragsgivere ikke kan avvise deltakelse utelukkende på grunn av tilbyderens offentligrettslige preg, ikke-kommersielle formål eller organisasjonsform. For anskaffelsespraksis betyr dette at kvalifikasjon og egnethet må vurderes konkret etter direktivets regler, ikke ved kategoriske antakelser om hvilke typer enheter som «hører hjemme» i markedet. Dommen er også viktig ved samarbeid mellom akademia, forskningsmiljøer og offentlig sektor. Eventuelle konkurransehensyn knyttet til offentlig finansiering må håndteres gjennom reglene om blant annet unormalt lave tilbud og ikke gjennom generelle deltakelsesforbud.