Rettslig kjerne
Dommens kjerne er at artikkel 30 nr. 4 i direktiv 93/37 oppstiller en hovedregel om at tilbud som fremstår som unormalt lave, ikke kan avvises før oppdragsgiver skriftlig har innhentet og vurdert forklaringer om tilbudets sammensetning. Bestemmelsen inneholdt riktignok et midlertidig unntak fra denne prosedyren, men dette unntaket gjaldt bare frem til 31. desember 1992 og måtte tolkes strengt. Etter denne datoen er direktivet til hinder for nasjonale ordninger eller praksiser som åpner for automatisk avvisning av unormalt lave tilbud uten individuell kontroll. Dommen bekrefter dermed at tidsbegrensede unntak i anskaffelsesdirektivene ikke kan videreføres gjennom nasjonal lovgivning etter at unntaksperioden er utløpt. Rettssikkerhetsgarantien for leverandøren ligger i plikten til kontradiktorisk kontroll før avvisning.
Faktum
En italiensk lokal helsemyndighet kunngjorde i desember 1995 en anbudskonkurranse om bygge- og anleggsarbeider knyttet til omorganisering og teknologisk tilpasning av en eiendom i Genova. Kontrakten skulle tildeles tilbyderen med høyest avslag i forhold til basisprisen. Hera SpA leverte det beste tilbudet, med et avslag på 17,3 %, men ble avvist fordi tilbudet ble ansett som unormalt lavt. Avvisningen bygget på italiensk lovgivning som frem til 1. januar 1997 fastsatte automatisk avvisning av tilbud dersom prosentavslaget oversteg gjennomsnittet av samtlige antatte tilbud med mer enn en femtedel. Kontrakten ble deretter tildelt Impresa Romagnoli SpA. Hera anfektet avvisningen for den regionale forvaltningsdomstolen i Liguria og gjorde gjeldende at den italienske regelen var i strid med direktiv 93/37 artikkel 30 nr. 4.
Domstolens vurdering
EU-domstolen avgrenset først spørsmålet. Selv om den nasjonale domstolen formulerte det som et generelt spørsmål om medlemsstatene kan gjøre midlertidige unntak fra direktiver etter en uttrykkelig frist, la Domstolen til grunn at det reelle spørsmålet var om artikkel 30 nr. 4 i direktiv 93/37 tillot avvisning av unormalt lave tilbud etter 31. desember 1992 uten prosedyren i første ledd.
Domstolen avviste den italienske regjeringens syn om at spørsmålet var unødvendig å besvare. Den viste til sin faste praksis om at det er den nasjonale domstolen som vurderer behovet for en prejudisiell avgjørelse, og at en anmodning bare kan avvises dersom det er åpenbart at tolkningen ikke har sammenheng med tvisten. Det var ikke tilfelle her.
I realiteten fremhevet Domstolen at direktiv 93/37 kodifiserte tidligere regler, og at artikkel 30 nr. 4 tilsvarte artikkel 29 nr. 5 i direktiv 71/305 som endret. Bestemmelsen etablerer som hovedregel at oppdragsgiver, før eventuell avvisning, skriftlig skal be om nødvendige opplysninger om tilbudets sammensetning og kontrollere disse i lys av mottatte forklaringer. Dette er den ordinære kontrollprosedyren ved unormalt lave tilbud.
Domstolen understreket videre at adgangen til å unnlate denne prosedyren var et snevert unntak. Unntaket kunne bare brukes unntaksvis, uten diskriminering på grunnlag av nasjonalitet, og bare der et særlig høyt antall slike tilbud ville medføre betydelig forsinkelse og true den offentlige interesse knyttet til kontraktens gjennomføring. I tillegg var unntaket uttrykkelig tidsbegrenset til 31. desember 1992.
Med henvisning til sin tidligere dom i Furhnis presiserte Domstolen at slike midlertidige fravikende ordninger må tolkes strengt, og at unntaket bare kunne gjøres gjeldende for prosedyrer der den endelige tildelingen fant sted senest 31. desember 1992. Følgelig var artikkel 30 nr. 4 til hinder for at oppdragsgivere etter denne datoen avviser unormalt lave tilbud uten å følge kontrollprosedyren i første ledd. Nasjonal lovgivning som åpnet for automatisk avvisning etter fristens utløp, kunne ikke opprettholdes i strid med direktivet.
Konklusjon
EU-domstolen slo fast at artikkel 30 nr. 4 i direktiv 93/37 er til hinder for at oppdragsgivere etter 31. desember 1992 avviser unormalt lave tilbud uten å følge kontrollprosedyren i bestemmelsens første ledd. Det midlertidige unntaket fra denne prosedyren var utløpt og måtte dessuten tolkes strengt. Dommen innebærer dermed at en nasjonal ordning om automatisk avvisning av unormalt lave tilbud etter denne datoen ikke var forenlig med direktivet.
Praktisk betydning
Dommen er viktig som en tidlig og klar bekreftelse av at unormalt lave tilbud må undergis en konkret og kontradiktorisk kontroll før avvisning, med mindre et uttrykkelig og fortsatt gjeldende unntak foreligger. For offentlige anskaffelser understreker avgjørelsen at nasjonale regler om automatisk avvisning ikke kan opprettholdes dersom de går lenger enn direktivet tillater. Dommen har også generell betydning for tolkningen av tidsbegrensede unntak i anskaffelsesregelverket: slike unntak skal tolkes strengt og kan ikke videreføres gjennom nasjonal praksis etter utløpsdatoen. Dette styrker hensynene til likebehandling, gjennomsiktighet og forsvarlig prøving av tilbud.