Rettslig kjerne
Den rettslige kjernen er tolkningen av håndhevelsesdirektivets regler om standstill og oppsettende virkning ved klage over tildelingsbeslutninger. EU-domstolen skiller mellom den automatiske standstill-perioden etter artikkel 2a nr. 2 og den videre oppsettende virkningen etter artikkel 2 nr. 3 når klage er brakt inn for et uavhengig førsteinstansorgan. Domstolen fastslår at artikkel 2 nr. 3 gjelder frem til dette førsteinstansorganet har avgjort klagen eller en begjæring om midlertidige tiltak, og at bestemmelsen ikke krever videre automatisk suspensjon under en etterfølgende domstolsprøving etter artikkel 2 nr. 9. Det avgjørende er at medlemsstatene kan organisere håndhevelsessystemet slik at førsteinstansen enten er en domstol eller et ikke-domstolslignende organ, så lenge det finnes adgang til etterfølgende domstolsprøving. Dersom førsteinstansorganet ikke er en domstol og avslår midlertidige tiltak, må det imidlertid finnes en reell mulighet til å få dette avslaget prøvd av domstol med oppsettende virkning inntil domstolen tar stilling til de midlertidige tiltakene.
Faktum
Byen Brno kunngjorde i 2019 en konkurranse om utvidelse av funksjonene i byens trafikkontrollsenter. To tilbud ble mottatt, fra CROSS Zlín og Siemens Mobility. CROSS Zlín hadde lavest pris, men ble utelukket 6. april 2020 på grunn av manglende oppfyllelse av deltakelsesbetingelsene. Dagen etter ble kontrakten tildelt Siemens Mobility. CROSS Zlín påklaget utelukkelsen til oppdragsgiver, og deretter til den tsjekkiske konkurransemyndigheten, med krav om annullasjon både av utelukkelsen og tildelingsbeslutningen. Konkurransemyndigheten traff under saksbehandlingen et midlertidig tiltak som forbød kontraktsinngåelse inntil den administrative prosedyren var endelig avsluttet. Klagen ble likevel avvist i første instans og deretter avvist av myndighetens leder som administrativ annen instans. Oppdragsgiver inngikk deretter kontrakt med Siemens Mobility. CROSS Zlín anla så søksmål for tsjekkisk domstol og ba om oppsettende virkning og midlertidig forføyning, men kontrakten var da allerede inngått.
Domstolens vurdering
EU-domstolen omformulerte spørsmålet slik at vurderingen gjaldt klage over tildelingsbeslutningen, ikke selve utelukkelsesbeslutningen. Domstolen tok utgangspunkt i at direktiv 89/665 etablerer et sammenhengende system av klageprosedyrer for personer som har eller har hatt interesse i kontrakten og som er eller kan bli skadet av en overtredelse.
For det første fremhevet Domstolen at artikkel 2a nr. 2 fastsetter en minimumsstandstill etter tildelingsbeslutningen. Denne skal sikre en effektiv mulighet til å angripe tildelingsbeslutningen før kontrakten inngås. For det andre vurderte Domstolen artikkel 2 nr. 3, som gjelder når klage over tildelingsbeslutningen bringes inn for et organ i første instans som er uavhengig av oppdragsgiveren. Etter ordlyden kan oppdragsgiver da ikke inngå kontrakten før klageinstansen har avgjort enten begjæringen om midlertidige tiltak eller selve klagen.
Domstolen la vekt på sammenhengen med artikkel 2 nr. 9, som uttrykkelig forutsetter at medlemsstaten kan bruke klageorganer som ikke er rettsinstanser, så lenge deres avgjørelser kan bringes inn for en domstol som oppfyller kravene i artikkel 267 TEUV. På denne bakgrunn konkluderte Domstolen med at uttrykket «klageinstansen» i artikkel 2 nr. 3 også kan være et administrativt organ i første instans. Bestemmelsen krever derfor bare oppsettende virkning frem til dette organet har avgjort klagen eller en begjæring om midlertidige tiltak, ikke automatisk videre suspensjon under senere domstolsprøving.
Domstolen forankret dette også i direktivets formål. Håndhevelsesdirektivet skal sikre effektive rettsmidler og effektiv domstolsbeskyttelse, men samtidig avveie den forbigåtte leverandørens interesser mot oppdragsgivers og den valgte leverandørens interesse i at kontrakter kan inngås uten uforholdsmessige forsinkelser. Henvisningen til artikkel 2 nr. 5 og nr. 7 understøttet at direktivet aksepterer begrensninger i midlertidige tiltak og at rettsvirkningene etter kontraktsinngåelse i visse tilfeller kan være begrenset til erstatning.
Domstolen presiserte likevel at dersom nasjonal rett ikke gir automatisk oppsettende virkning frem til førsteinstansorganet avgjør klagen, og dette organet ikke er en domstol, må et avslag på midlertidige tiltak kunne bringes inn for domstol med oppsettende virkning inntil domstolen har tatt stilling til den begjæringen. Med forbehold for den nasjonale domstolens faktiske prøving uttalte Domstolen at den tsjekkiske ordningen syntes å oppfylle disse kravene.
Konklusjon
Artikkel 2 nr. 3 og artikkel 2a nr. 2 i direktiv 89/665 er ikke til hinder for nasjonal lovgivning som bare forbyr oppdragsgiver å inngå kontrakt frem til et uavhengig klageorgan i første instans har avgjort klagen over tildelingsbeslutningen. Det gjelder også når dette førsteinstansorganet ikke er en rettsinstans. Direktivet krever dermed ikke automatisk videre oppsettende virkning frem til fristen for domstolssøksmål er utløpt eller til domstolen har avgjort et senere søksmål, men systemet må samlet sikre effektiv domstolsbeskyttelse, særlig ved prøving av avslag på midlertidige tiltak.
Praktisk betydning
Dommen er viktig for utformingen av nasjonale håndhevelsesordninger i offentlige anskaffelser. Den klargjør at EU-retten aksepterer totrinnssystemer der et administrativt klageorgan behandler saken først, og at kontraktsinngåelse kan tillates etter dette trinnet uten å avvente full domstolsprøving. For oppdragsgivere og lovgiver betyr dette at håndhevelsessystemet ikke nødvendigvis må gi automatisk kontraktssperre helt til endelig dom. Samtidig understrekes at leverandørene må ha reell tilgang til effektive midlertidige rettsmidler. Dersom førsteinstansorganet ikke er en domstol, må særlig avslag på midlertidige tiltak kunne bringes raskt inn for domstol på en måte som bevarer den praktiske effekten av klageadgangen.