Rettslig kjerne
Dommen slår fast at nasjonale ordninger som formelt er nøytrale, men i praksis favoriserer innenlandske aktører, kan utgjøre skjult forskjellsbehandling i strid med traktatens regler om etableringsfrihet og fri bevegelighet for tjenester. Et krav om at leverandøren må være helt eller hovedsakelig offentlig eid av staten eller offentlige organer ble ansett å ha en slik virkning. Domstolen presiserer videre at unntaket for virksomhet direkte og særlig forbundet med utøvelse av offentlig myndighet skal tolkes snevert, og at tekniske oppgaver knyttet til utarbeidelse, programvare og drift av edb-systemer ikke omfattes. Hensyn til fortrolighet, kontroll og sikkerhet kan ikke uten videre begrunne generelle og vidtrekkende reservasjoner når mindre inngripende tiltak, som taushetsplikt, er tilgjengelige. På anskaffelsesrettens område understrekes at medlemsstaten ikke kan omgå vareanskaffelsesdirektivet ved å knytte leveranse av utstyr til bredere systemoppgaver og deretter unnta hele kontraktsområdet fra direktivets prosedyrer.
Faktum
Kommisjonen anla traktatbruddssak mot Italia etter at den hadde konstatert italienske lover og lovdekreter på flere forvaltningsområder, blant annet skatt og avgift, helse, landbruk og byplanlegging, som forbeholdt kontrakter om innføring av edb-systemer til selskaper som staten eller det offentlige direkte eller indirekte eide helt eller for det meste. Kommisjonen mente ordningen stred mot EOEF-traktatens regler om etableringsfrihet og fri utveksling av tjenester, samt direktiv 77/62 om samordning av fremgangsmåtene ved offentlige anskaffelser. Italia anførte blant annet at reglene ikke bygget på nasjonalitet, at staten måtte kunne kontrollere kontraktsgjennomføringen og sikre fortrolighet, og at oppgavene var knyttet til offentlig myndighetsutøvelse, offentlig orden eller sikkerhetsinteresser. Italia gjorde også gjeldende at direktivet ikke kom til anvendelse eller at flere unntak kunne påberopes.
Domstolens vurdering
Domstolen tok først stilling til traktatens artikler 52 og 59. Den minnet om at likebehandlingsprinsippet ikke bare rammer åpenbar forskjellsbehandling på grunnlag av nasjonalitet, men også skjult forskjellsbehandling som gjennom andre kriterier faktisk leder til samme resultat. Selv om de italienske reglene formelt gjaldt både italienske og utenlandske selskaper, la domstolen til grunn at de i praksis stilte italienske selskaper bedre, fordi det ikke fantes selskaper fra andre medlemsstater på edb-området som var helt eller hovedsakelig eid av italienske offentlige organer. Kravet om offentlig eierskap var derfor en ulovlig restriksjon.
Domstolen avviste deretter Italias begrunnelser. Behovet for kontroll med kontraktsgjennomføringen kunne ivaretas med ordinære rettslige og kontraktsmessige virkemidler. Hensynet til fortrolige opplysninger kunne beskyttes med mindre inngripende tiltak, særlig straffsanksjonert taushetsplikt for de ansattes håndtering av data. Domstolen fant derfor at den generelle reservasjonen gikk lenger enn nødvendig.
Når det gjaldt unntaket for virksomhet forbundet med utøvelse av offentlig myndighet etter artiklene 55 og 66, viste domstolen til sin praksis om at unntaket bare gjelder virksomhet som i seg selv er direkte og særlig forbundet med offentlig myndighetsutøvelse. Oppgaver som utarbeidelse, programvare og drift av edb-systemer ble karakterisert som tekniske og dermed uten slik tilknytning. Også anførselen om offentlig orden etter artikkel 56 ble forkastet, fordi Italia ikke hadde godtgjort at overdragelse til selskaper fra andre medlemsstater truet offentlig orden, og fordi fortrolighet uansett kunne sikres med mildere midler.
Etter dette vurderte domstolen direktiv 77/62. Den avviste synspunktet om at anskaffelse av utstyr var så accessorisk til systemutviklingen at direktivet ikke fikk anvendelse. Italia kunne ha anskaffet nødvendig utstyr i samsvar med direktivets prosedyrer, på grunnlag av tekniske spesifikasjoner utarbeidet av spesialiserte virksomheter. Domstolen avviste også påberopte unntak i direktivets artikkel 6 og argumentet om at det dreide seg om offentlige tjenester etter artikkel 2 nr. 3. Levering av utstyr samt utarbeidelse og drift av edb-systemer ga forvaltningen støtte i oppgaveløsningen, men innebar ikke at det ble utført offentlige tjenester i direktivets forstand. Generelle italienske regler kunne heller ikke begrunnes med unntaket for supplerende leveringer fra opprinnelig leverandør.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at Italia hadde tilsidesatt sine forpliktelser etter EOEF-traktatens artikler 52 og 59 og direktiv 77/62/EOEF. Det avgjørende var at kontrakter om innføring av edb-systemer i offentlig forvaltning var reservert for selskaper som staten eller offentlige organer eide helt eller for det meste. Ordningen innebar skjult forskjellsbehandling og kunne ikke rettferdiggjøres med henvisning til offentlig myndighetsutøvelse, offentlig orden, fortrolighet eller de påberopte direktivunntakene. Kommisjonen fikk fullt medhold, og Italia ble dømt til å bære sakskostnadene.
Praktisk betydning
Dommen er tidlig og grunnleggende for forståelsen av at også eierstrukturkrav og andre formelt nøytrale vilkår kan være ulovlige dersom de i praksis favoriserer nasjonale aktører. For offentlige anskaffelser viser den at oppdragsgivere ikke kan reservere kontrakter til offentlig kontrollerte selskaper uten særskilt hjemmel. Dommen illustrerer også at unntak knyttet til offentlig myndighetsutøvelse, offentlig orden, hemmelighold og sikkerhet tolkes restriktivt, og at oppdragsgiver må vurdere mindre inngripende tiltak. Videre understrekes at anskaffelsesregelverket ikke kan settes til side ved å beskrive en vareanskaffelse som del av et bredere teknisk systemprosjekt.