Rettslig kjerne
Domstolen skilte mellom spørsmål som måtte vurderes direkte etter direktiv 2004/17 og spørsmål som for en kontrakt under terskelverdi måtte vurderes etter TEUVs grunnleggende regler. For kontrakter med klar grenseoverskridende interesse gjelder artikkel 49 og 56 TEUV samt prinsippene om likebehandling, ikke-diskriminering og gjennomsiktighet, selv om direktivet ikke får direkte anvendelse. Et generelt nasjonalt forbud mot å bruke underleverandører til den delen av kontrakten som oppdragsgiver har definert som hovedentreprise, ble ansett som en restriksjon som gikk lenger enn nødvendig. Når det gjelder endringer i konkurransegrunnlaget, godtok domstolen slike endringer dersom de ikke er så vesentlige at de kunne ha tiltrukket andre tilbydere, dersom de offentliggjøres på passende måte, og dersom tilbudsfristen forlenges tilstrekkelig ved vesentlige endringer. For felles tilbud presiserte domstolen at retten til å støtte seg på andre enheters kapasitet etter artikkel 54 nr. 6 i direktiv 2004/17 kan begrenses i særlige tilfeller, men bare når det er begrunnet i kontraktens gjenstand og nødvendig for korrekt gjennomføring.
Faktum
Den litauiske havnemyndigheten i Klaipėda kunngjorde en åpen anbudskonkurranse om ombygging av kaier i havnen. Kontrakten lå under terskelverdien i direktiv 2004/17, men ble også kunngjort i TED, og utenlandske virksomheter deltok. I konkurransegrunnlaget var det fastsatt krav til tilbudsgivernes faglige formåen. Etter kunngjøringen ble konkurransegrunnlaget endret to ganger. Den siste endringen innebar blant annet at når flere leverandører ga felles tilbud, måtte hver deltaker bidra proporsjonalt til oppfyllelsen av kvalifikasjonskravet i forhold til den delen av arbeidene vedkommende faktisk skulle utføre. Samtidig bygget konkurransegrunnlaget på nasjonale regler om at hovedentreprisen måtte utføres av den valgte leverandøren selv og ikke av underleverandører. Borta angrep lovligheten av disse vilkårene og av endringene i konkurransegrunnlaget.
Domstolens vurdering
Domstolen tok først stilling til hvilket rettslig grunnlag som var relevant. Direktivet 2014/25 kom ikke til anvendelse, fordi konkurransen var kunngjort før direktivet trådte i kraft og før gjennomføringsfristen utløp. Direktivet 2004/17 kom heller ikke direkte til anvendelse på den aktuelle kontrakten, fordi kontraktsverdien var lavere enn terskelverdien i artikkel 16 bokstav b). For spørsmål der nasjonal rett ikke direkte og ubetinget henviste til direktivets regler, vurderte domstolen derfor saken etter TEUV artikkel 49 og 56 og de grunnleggende prinsippene, siden kontrakten hadde klar grenseoverskridende interesse.
Når det gjaldt kravet om at hovedentreprisen måtte utføres av leverandøren selv, la domstolen til grunn at et slikt krav begrenser etableringsfriheten og friheten til å yte tjenester. Det kan riktignok være legitimt å sikre korrekt gjennomføring av arbeidene, men et generelt og abstrakt forbud mot underleveranse av hele den delen oppdragsgiver har definert som hovedentreprise gikk lenger enn nødvendig. Forbudet tok ikke hensyn til kontraktens art, de konkrete arbeidene eller underleverandørenes kvalifikasjoner, og ga ikke rom for en konkret vurdering. Mindre inngripende tiltak, som krav om opplysninger om planlagte underleverandører og deres kapasitet, kunne ivareta formålet.
Om endring av konkurransegrunnlaget etter kunngjøringen uttalte domstolen at prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet i utgangspunktet krever at sentrale vilkår er klart definert fra starten. Samtidig er ikke enhver endring forbudt. Oppdragsgiver kan korrigere eller supplere konkurransegrunnlaget og også foreta visse endringer, blant annet om sammenslåing av faglig formåen, dersom endringene ikke er så vesentlige at de kunne ha tiltrukket tilbydere som ellers ikke ville deltatt, dersom de offentliggjøres på passende måte, og dersom tilbudsfristen forlenges tilstrekkelig når endringene er vesentlige.
For spørsmålet om felles tilbud og proporsjonal sammenheng mellom hver deltakers kapasitet og den delen av arbeidene vedkommende skal utføre, vurderte domstolen artikkel 54 nr. 6 i direktiv 2004/17. Denne bestemmelsen gir økonomiske aktører, herunder sammenslutninger, rett til å støtte seg på andre enheters kapasitet. Men retten kan begrenses i særlige tilfeller når kapasiteten ikke uten videre kan overføres, og når direkte deltakelse fra den aktuelle enheten er nødvendig for korrekt gjennomføring. En nasjonal eller kontraktsfastsatt begrensning kan derfor bare aksepteres dersom den er knyttet til kontraktens konkrete gjenstand og er forholdsmessig. En automatisk eller generell regel kan ikke utledes uten slik vurdering. Den endelige etterprøvingen ble overlatt til den nasjonale retten.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at for en kontrakt under terskelverdien, men med klar grenseoverskridende interesse, er TEUV artikkel 49 og 56 til hinder for et generelt krav om at leverandøren selv må utføre hovedentreprisen. Domstolen godtok at konkurransegrunnlaget kan endres etter kunngjøringen, men bare innenfor strenge rammer av likebehandling og gjennomsiktighet. Når det gjelder felles tilbud og støtte på andre enheters kapasitet, åpner artikkel 54 nr. 6 i direktiv 2004/17 for begrensninger bare i særlige tilfeller og etter en konkret vurdering knyttet til kontraktens gjennomføring.
Praktisk betydning
Dommen er viktig for anskaffelser under EØS-terskelverdiene når kontrakten likevel har klar grenseoverskridende interesse. Den viser at oppdragsgiver ikke uten videre kan reservere sentrale deler av kontrakten for hovedleverandøren ved et generelt forbud mot underleverandører. Den tydeliggjør også at endringer i konkurransegrunnlaget underveis kan være lovlige, men bare når de håndteres transparent, kunngjøres riktig og ledsages av tilstrekkelig fristforlengelse. For kvalifikasjonsvurderingen ved felles tilbud understreker dommen at retten til å støtte seg på andre enheters kapasitet er reell, og at begrensninger må være konkret begrunnet i kontraktens art og nødvendigheten av korrekt gjennomføring.