Rettslig kjerne
Domstolen fastslo at et krav i konkurransegrunnlaget om at legemidler må være fremstilt av plasma innsamlet på nasjonalt territorium, er en teknisk spesifikasjon som angir opprinnelse. Slike spesifikasjoner er i utgangspunktet forbudt etter artikkel 23 nr. 8 i direktiv 2004/18, med mindre kontraktens gjenstand gjør det nødvendig, og bare dersom henvisningen ledsages av «eller tilsvarende». Et slikt opprinnelseskrav favoriserer bestemte leverandører og strider derfor også mot prinsippene om likebehandling og ikke-diskriminering i artikkel 2. Domstolen understreket videre at artikkel 23 nr. 8 er en særregel for opprinnelsesangivelser og dermed går foran den generelle regelen i artikkel 23 nr. 2. I tillegg vurderte Domstolen kravet opp mot artikkel 34 TEUV og fant at det utgjorde en diskriminerende handelshindring. Hensyn til folkehelse og selvforsyning kunne i prinsippet være legitime formål, men den aktuelle ordningen ble ikke ansett egnet eller nødvendig for å nå disse formålene.
Faktum
Tvisten oppsto etter at et sykehus i Slovenia gjennomførte en anskaffelse av legemidler, herunder legemidler fremstilt på basis av humant plasma. Konkurransegrunnlaget bygget på slovensk lovgivning som oppstilte et prinsipp om prioritert forsyning med legemidler fremstilt av plasma innsamlet i Slovenia. Dette innebar i praksis at legemidler fremstilt av plasma fra andre medlemsstater bare skulle brukes dersom innenlandske produkter ikke dekket behovet. Medisanus d.o.o. angrep lovligheten av klausulen. Den foreleggende slovenske klagenemnda for offentlige anskaffelser spurte EU-domstolen om en slik nasjonal ordning og den aktuelle kravstillingen var forenlig med direktiv 2004/18, direktiv 2001/83, direktiv 2002/98 og traktatbestemmelsene om diskrimineringsforbud og fri varebevegelse. Kontraktens verdi lå over terskelverdien i direktiv 2004/18.
Domstolens vurdering
Domstolen tok først stilling til om direktiv 2004/18 kom til anvendelse. Det gjorde det, fordi kontraktsverdien oversteg terskelverdien og ingen av de påberopte unntakene i direktivet var relevante for den aktuelle anskaffelsen. Saken gjaldt kjøp av legemidler, ikke tildeling av en enerett eller et unntatt sikkerhetsforhold.
Deretter vurderte Domstolen kravet om at legemidlene måtte være fremstilt av slovensk plasma. Dette ble klassifisert som en teknisk spesifikasjon om opprinnelse. Etter artikkel 23 nr. 8 er slike angivelser i prinsippet forbudt, fordi de kan favorisere eller eliminere bestemte produkter eller leverandører. Domstolen slo fast at kravet i praksis favoriserte én bestemt leverandør og derfor også krenket likebehandlingsprinsippet i artikkel 2.
Domstolen avviste at kravet kunne rettferdiggjøres etter unntaket i artikkel 23 nr. 8. Selv om nasjonal rett beskrev produktene ved henvisning til slovensk plasma, var det ikke tilstrekkelig å vise til nasjonal lovgivning. Det var heller ikke godtgjort at tilsvarende legemidler fremstilt av plasma innsamlet i andre medlemsstater ikke kunne oppfylle samme formål. Særlig fremhevet Domstolen at en eventuell opprinnelsesangivelse uansett måtte vært ledsaget av formuleringen «eller tilsvarende».
Videre fastslo Domstolen at artikkel 23 nr. 8 er lex specialis i forhold til artikkel 23 nr. 2 når tekniske spesifikasjoner inneholder opprinnelsesangivelser. Det var derfor ikke grunnlag for å bruke den generelle bestemmelsen til å legitimere et krav som falt inn under særregelen.
Domstolen vurderte også andre påberopte rettsgrunnlag. Artikkel 83 i direktiv 2001/83 gjaldt ikke offentlige anskaffelser, men særlige ordninger for legemidler. Artikkel 4 nr. 2 i direktiv 2002/98 gjaldt tapping, testing og distribusjon av blod og blodkomponenter for transfusjon, ikke anskaffelse av plasma-baserte legemidler. Artikkel 18 TEUV kom ikke til selvstendig anvendelse fordi saken var regulert av mer spesifikke EU-regler.
Til slutt vurderte Domstolen opprinnelseskravet etter artikkel 34 og 36 TEUV. Kravet ble ansett som en diskriminerende restriksjon på fri bevegelighet for varer. Hensynet til folkehelsen, frivillig og vederlagsfri donasjon og selvforsyning kunne i prinsippet være legitime formål. Likevel fant Domstolen at den slovenske ordningen ikke var vist å være egnet eller nødvendig. Den bidro ikke på avgjørende måte til å fremme frivillig og vederlagsfri donasjon, og den var uforenlig med et unionsbasert solidaritets- og selvforsyningsperspektiv fordi den utelukket produkter basert på tilsvarende donasjoner i andre medlemsstater. Restriksjonen kunne derfor ikke begrunnes.
Konklusjon
EU-domstolen konkluderte med at direktiv 2004/18 artikkel 2 og artikkel 23 nr. 2 og 8, samt artikkel 34 TEUV sammenholdt med artikkel 36 TEUV, er til hinder for en klausul i konkurransegrunnlaget som krever at plasma-baserte legemidler skal være fremstilt av plasma innsamlet i den aktuelle medlemsstaten. Kravet utgjorde en ulovlig opprinnelsesangivelse i de tekniske spesifikasjonene, favoriserte bestemte leverandører og kunne ikke rettferdiggjøres av de anførte hensynene til folkehelse eller selvforsyning.
Praktisk betydning
Avgjørelsen har praktisk betydning for utforming av tekniske spesifikasjoner i vareanskaffelser, særlig der oppdragsgiver ønsker å fremme helse-, beredskaps- eller forsyningshensyn. Dommen viser at oppdragsgivere som hovedregel ikke kan kreve nasjonal opprinnelse for varer, heller ikke når kravet bygger på nasjonal sektorlovgivning. Dersom kontraktens gjenstand gjør en nærmere produktangivelse nødvendig, må kravene utformes innenfor rammene av artikkel 23 og som utgangspunkt åpne for «eller tilsvarende». Dommen illustrerer også at anskaffelsesretten må anvendes i sammenheng med traktatens regler om fri varebevegelse, og at folkehelsehensyn må være dokumentert egnet og forholdsmessig begrunnet.