EU-dom

C-295/89 om automatisk avvisning av unormalt lave tilbud

Dommen gjelder tolkningen av artikkel 29 nr. 5 i direktiv 71/305/EØF om behandling av unormalt lave tilbud i bygge- og anleggskontrakter. EU-domstolen fastslår at medlemsstatene ikke kan innføre regler om automatisk utelukkelse av tilbud ut fra et matematisk kriterium uten at oppdragsgiveren gjennomfører den kontradiktoriske kontrollprosedyren i direktivet. Domstolen presiserer også at kontroll kan kreves allerede når tilbud fremstår som unormalt lave.

Hovedspørsmål

Hovedspørsmålet var om artikkel 29 nr. 5 i direktiv 71/305/EØF tillater nasjonale regler som automatisk utelukker tilbud som anses unormalt lave etter et matematisk kriterium. Dommen reiser også spørsmålet om medlemsstatene kan kreve kontroll av tilbud som fremstår som unormalt lave, selv om de ikke åpenbart er det.

Saksdata: C-295/89, 1989-06-22, EU-domstolen, ikke spesifisert i dommen, Rådsdirektiv 71/305/EØF artikkel 29 nr. 5 om unormalt lave tilbud i offentlige bygge- og anleggskontrakter, prejudisiell avgjørelse.

Rettslig kjerne

Den rettslige kjernen er at artikkel 29 nr. 5 i direktiv 71/305/EØF oppstiller en bindende prosedyregaranti ved vurderingen av unormalt lave tilbud. Bestemmelsen er til hinder for nasjonale regler som gjør at tilbud automatisk holdes utenfor konkurransen på grunnlag av en på forhånd fastsatt matematisk terskel, dersom dette skjer uten at oppdragsgiveren foretar den undersøkelsen direktivet krever og uten at tilbyder får anledning til å forklare tilbudet. Domstolen understreker samtidig at medlemsstatene ikke står fritt til å gjennomføre direktivbestemmelsen med vesentlige materielle endringer. Den nasjonale gjennomføringen må bevare innholdet i direktivets ordning. Innenfor denne rammen kan medlemsstatene likevel fastsette at kontrollprosedyren skal brukes ikke bare når et tilbud åpenbart er unormalt lavt, men også når det fremstår som unormalt lavt. Dommen gjelder derfor både grensene for nasjonal gjennomføring av anskaffelsesdirektiver og rekkevidden av plikten til å kontrollere mulige unormalt lave tilbud.

Faktum

Den norske oversettelsen som er oppgitt her inneholder ikke nærmere faktiske opplysninger om hovedsaken, partene eller den konkrete nasjonale ordningen ut over det som fremgår av prejudikatets spørsmål. Det fremgår at saken gjaldt offentlige bygge- og anleggskontrakter etter direktiv 71/305/EØF, og at det var reist spørsmål om forenligheten av nasjonale regler som lot visse tilbud utelukkes automatisk på grunnlag av et matematisk kriterium. Bakgrunnen var dermed en nasjonal ordning for behandling av tilbud som ble ansett unormalt lave, og om denne ordningen kunne anvendes uten individuell kontroll av tilbudet og uten at den berørte tilbyderen fikk uttale seg. Sammendraget opplyser dessuten at dommen besvarer i det vesentlige identiske spørsmål som i dommen Fratelli Costanzo, sak 103/88.

Domstolens vurdering

EU-domstolen tok utgangspunkt i artikkel 29 nr. 5 i direktiv 71/305/EØF. Etter denne bestemmelsen kan ikke et tilbud som fremstår som unormalt lavt, avvises uten at oppdragsgiveren først undersøker tilbudet og gir tilbyderen adgang til å fremlegge sine merknader. Domstolen behandlet dette som en fastlagt prosedyre som medlemsstatene må respektere ved gjennomføringen av direktivet.

På den bakgrunn fastslo Domstolen at artikkel 29 nr. 5 er til hinder for nasjonale bestemmelser som foreskriver at visse tilbud automatisk skal utelukkes fra vurderingen når de, etter et matematisk kriterium, faller under en bestemt terskel. En slik ordning fratar oppdragsgiveren plikten til å foreta den konkrete kontrollen direktivet krever, og den fratar samtidig tilbyderne muligheten til kontradiksjon. Det avgjørende var derfor ikke bare at et matematisk kriterium ble brukt som indikasjon, men at kriteriet førte til ex officio utelukkelse uten den lovbestemte kontrollprosedyren.

Domstolen presiserte videre at medlemsstatene ikke kan gjennomføre direktiv 71/305/EØF med vesentlige materielle endringer av innholdet i artikkel 29 nr. 5. Dette uttrykker et generelt krav om lojal og korrekt gjennomføring av direktivbestemmelser: nasjonale gjennomføringstiltak kan ikke endre den balansen eller de prosessuelle garantiene som direktivet oppstiller.

Samtidig åpnet Domstolen for at medlemsstatene kan gå noe lenger i retning av kontroll, så lenge de ikke undergraver direktivets struktur. De kan derfor påby at oppdragsgiver skal undersøke tilbud allerede når disse fremstår som unormalt lave, og ikke bare når de åpenbart er unormalt lave. En slik nasjonal regel skjerper bare terskelen for når kontroll skal iverksettes; den erstatter ikke kontrollen med automatisk avvisning. Dommen trekker dermed et klart skille mellom lovlig bruk av kriterier som utløser nærmere undersøkelse og ulovlig bruk av kriterier som direkte avgjør avvisning.

Konklusjon

Domstolen slo fast tre hovedpunkter. For det første forbyr artikkel 29 nr. 5 i direktiv 71/305/EØF nasjonale regler om automatisk utelukkelse av tilbud vurdert som unormalt lave etter et matematisk kriterium, når oppdragsgiver dermed slipper å gjennomføre den foreskrevne kontrollen og høre tilbyderen. For det andre kan medlemsstatene ikke gjennomføre bestemmelsen med vesentlige materielle endringer. For det tredje kan nasjonal rett kreve kontroll av tilbud som fremstår som unormalt lave, også der de ikke åpenbart er det.

Praktisk betydning

Dommen har varig betydning for reglene om unormalt lave tilbud i offentlige anskaffelser. Den understreker at oppdragsgiver ikke kan basere avvisning på rene automatiske terskler uten forutgående undersøkelse og kontradiksjon. Matematiske metoder kan brukes som signal eller utvelgelsesverktøy for nærmere kontroll, men ikke som erstatning for den individuelle vurderingen som direktivreglene krever. For anskaffelsesretten mer generelt illustrerer dommen at medlemsstatene ved gjennomføring av EU-regler ikke kan endre sentrale materielle eller prosessuelle elementer. I praksis støtter avgjørelsen kravene til forsvarlig saksbehandling, likebehandling og etterprøvbar vurdering av tilbud som fremstår som unormalt lave.

Rettssetninger

Artikkel 29 nr. 5 i direktiv 71/305/EØF forbyr nasjonale regler som automatisk utelukker tilbud som anses unormalt lave etter et matematisk kriterium. — Dette er dommens hovedregel om at automatisk avvisning ikke kan erstatte den direktivbestemte kontrollprosedyren.
Oppdragsgiver må følge prosedyren for gjennomgang av et mulig unormalt lavt tilbud og gi tilbyderen adgang til å fremlegge merknader før tilbudet kan avvises. — Rettssatsen fremhever kontradiksjon og individuell vurdering som prosessuelle garantier.
Medlemsstatene kan ikke gjennomføre artikkel 29 nr. 5 med vesentlige materielle endringer. — Viktig for forståelsen av grensene for nasjonal gjennomføring av anskaffelsesdirektiver.
Medlemsstatene kan kreve kontroll av tilbud som fremstår som unormalt lave, selv om de ikke åpenbart er det. — Viser at nasjonale regler kan senke terskelen for når undersøkelsesplikten inntrer, så lenge kontrollprosedyren bevares.

Refererte rettskilder

Rådsdirektiv 71/305/EØF artikkel 29 nr. 5 — Hovedbestemmelsen om behandling av unormalt lave tilbud i offentlige bygge- og anleggskontrakter.
Sak 103/88 Fratelli Costanzo, dom 22. juni 1989 — Sammendraget opplyser at spørsmålene i det vesentlige var identiske og ble besvart med samme ordvalg.

Dommen i sin helhet

Sammendrag

Avgjørelse

Nøkkelord

Tilnærming av lovgivning – inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter – direktiv 71/305 – tildeling av kontrakter – unormalt lavt tilbud – automatisk utelukkelse – utillatelig – forpliktelse til å iverksette en kontrollprosedyre – gjennomgang av tilbud

(Rådets direktiv 71/305, art. 29, nr. 5)

Sammendrag

Artikkel 29, nr. 5, i direktiv 71/305/EØF, hvis bestemmelser medlemsstatene ikke kan gjennomføre i nasjonal rett med vesentlige materielle endringer, inneholder et forbud mot at medlemsstatene innfører bestemmelser hvoretter visse tilbud, bedømt etter et matematisk kriterium, ex officio utelukkes fra å tas i betraktning ved anbudskonkurranse, slik at oppdragsgiveren ikke er forpliktet til å følge den i direktivet fastsatte prosedyren om en gjennomgang av tilbudene med adgang for tilbyderne til å fremlegge sine merknader.

Medlemsstatene kan påby en gjennomgang av tilbudene når disse fremstår som unormalt lave, og ikke bare når de åpenbart er unormalt lave.

*(I denne dom besvarer Domstolen, med samme ordvalg som i dommen av 22. juni 1989, Fratelli Costanzo, sak 103/88, Sml. s. 1839, en rekke i det vesentlige identiske spørsmål.)*

Avgjørelse

1) Artikkel 29, nr. 5, i Rådets direktiv 71/305/EØF – om samordning av fremgangsmåtene med hensyn til inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter – inneholder et forbud mot at medlemsstatene innfører bestemmelser hvoretter visse tilbud, bedømt etter et matematisk kriterium, ex officio utelukkes fra å tas i betraktning ved anbudskonkurranse, slik at oppdragsgiveren ikke er forpliktet til å følge den i direktivet fastsatte prosedyren om en gjennomgang av tilbudene med adgang for tilbyderne til å fremlegge sine merknader.

2) Medlemsstatene kan ikke korrekt gjennomføre Rådets direktiv 71/305/EØF i nasjonal rett med vesentlige materielle endringer av bestemmelsene i direktivets artikkel 29, nr. 5.

3) Medlemsstatene kan etter artikkel 29, nr. 5, i Rådets direktiv 71/305/EØF påby en gjennomgang av tilbudene når disse fremstår som unormalt lave, og ikke bare når de åpenbart er unormalt lave.

Emner: offentlige anskaffelser, bygge- og anleggskontrakter, unormalt lave tilbud, automatisk avvisning, direktiv 71/305/EØF, kontradiksjon, nasjonal gjennomføring, matematisk kriterium, tilbudsbedømmelse