Rettslig kjerne
Dommens kjerne er avgrensningen mellom en offentlig kontrakt og intern oppgaveutførelse innenfor offentlig sektor. EU-domstolen tok utgangspunkt i at anskaffelsesdirektivene forutsetter en gjensidig bebyrdende kontrakt mellom en oppdragsgiver og en selvstendig kontraktspart. Når et offentlig selskap er underlagt oppdragsgivernes kontroll som egne tjenestegrener, er forpliktet til å utføre pålagte oppdrag og ikke fritt kan fastsette sine priser, kan forholdet etter omstendighetene falle utenfor direktivenes anvendelsesområde. Domstolen bekreftet samtidig at den etablerte Teckal-testen gjelder også når enheten er formelt atskilt og eies av flere offentlige myndigheter. Kontrollvilkåret kan være oppfylt ved samlet offentlig eierskap og en ordning preget av avhengighet og underordning. Aktivitetsvilkåret vurderes samlet mot de offentlige eierne under ett, ikke oppdragsgiver for oppdragsgiver. Dersom hoveddelen av virksomheten utføres for de kontrollerende offentlige myndighetene, er direktivene ikke til hinder for direkte tildeling.
Faktum
Asemfo, en sammenslutning av skogbruksforetak, angrep den spanske ordningen for Tragsa. Foreningen mente Tragsa, som offentlig eid selskap, fikk utføre bygge- og anleggsarbeider, tjenester og prosjekter direkte for forvaltningen uten anbud, noe som etter Asemfos syn stred mot anskaffelsesreglene og konkurransen i markedet. Spanske konkurransemyndigheter og domstoler avviste klagen med den begrunnelse at Tragsa var et internt instrument for forvaltningen, uten selvstendig beslutningsmyndighet og med plikt til å utføre pålagte oppdrag. Tribunal Supremo forela deretter spørsmål for EU-domstolen. Etter den nasjonale ordningen var Tragsa et statlig selskap som også selvstyrte regioner kunne eie andeler i. Selskapet var definert som forvaltningens eget operasjonelle organ og tekniske tjeneste, var forpliktet til å utføre bestilte oppgaver og kunne ikke fritt fastsette sine takster.
Domstolens vurdering
EU-domstolen behandlet først spørsmålet om realitetsbehandling. Det første prejudisielle spørsmålet ble avvist fordi foreleggelsen ikke ga Domstolen tilstrekkelige faktiske og rettslige opplysninger til en forsvarlig besvarelse. Det andre og tredje spørsmålet ble tatt til behandling, men det tredje ble senere ansett overflødig å besvare.
I realiteten presiserte Domstolen at de relevante reglene var direktiv 92/50, 93/36 og 93/37, siden disse gjaldt på tidspunktet for de faktiske forholdene. Domstolen tok utgangspunkt i definisjonene av offentlige kontrakter i direktivene: Det må foreligge en skriftlig, gjensidig bebyrdende avtale mellom en oppdragsgiver og en tjenesteyter, leverandør eller entreprenør.
Deretter beskrev Domstolen Tragsas rettslige stilling etter spansk rett. Selskapet var offentlig eid, definert som et særlig operasjonelt organ og teknisk tjeneste for staten og de berørte selvstyrte regionene, forpliktet til å utføre pålagte oppdrag, og uten frihet til å fastsette takstene for sine ytelser. Den nasjonale ordningen karakteriserte dessuten forholdet til de offentlige myndighetene som internt og ikke-kontraktsmessig, preget av avhengighet og underordning.
Domstolen uttalte at dersom Tragsa faktisk manglet frihet både med hensyn til å akseptere oppdrag og til å fastsette takster, var vilkåret om kontrakt ikke oppfylt. Domstolen la likevel til at det uansett ikke er nødvendig med konkurranseutsetting dersom Teckal-vilkårene er oppfylt: Oppdragsgiveren må føre kontroll tilsvarende den den fører med egne tjenestegrener, og enheten må utføre hoveddelen av sin virksomhet for de kontrollerende offentlige myndighetene.
Ved kontrollvurderingen fremhevet Domstolen at fullt eller samlet offentlig eierskap i utgangspunktet taler for slik kontroll. At selvstyrte regioner bare eide små andeler utelukket ikke kontroll, fordi Tragsa etter den nasjonale ordningen var forpliktet til å utføre deres bestillinger og heller ikke overfor dem kunne opptre som en fri kontraktspart. Domstolen avviste derfor synspunktet om at Tragsa måtte anses som tredjemann overfor regionene.
Når det gjaldt aktivitetsvilkåret, viste Domstolen til at når flere offentlige myndigheter eier en enhet, skal virksomheten vurderes samlet opp mot disse myndighetene. Det var opplyst at Tragsa utførte mer enn 55 % av virksomheten for selvstyrte regioner og om lag 35 % for staten. Dermed utførte selskapet hoveddelen av virksomheten for de offentlige eierne. På dette grunnlaget konkluderte Domstolen med at direktivene ikke var til hinder for den spanske ordningen, forutsatt at den foreleggende retten bekreftet de faktiske forholdene.
Konklusjon
EU-domstolen kom til at direktiv 92/50, 93/36 og 93/37 ikke er til hinder for en ordning som den spanske Tragsa-ordningen, når den offentlige virksomheten er underlagt kontroll tilsvarende egenregi og utfører hoveddelen av virksomheten for de offentlige myndighetene som kontrollerer den. Det første spørsmålet ble avvist på grunn av utilstrekkelig faktisk og rettslig grunnlag, og det tredje spørsmålet ble ikke besvart fordi svaret på det andre gjorde dette unødvendig.
Praktisk betydning
Avgjørelsen er sentral for forståelsen av egenregi/in-house i offentlige anskaffelser. Den viser at direkte tildeling til et formelt selvstendig, offentlig eid selskap kan være lovlig også når flere offentlige myndigheter står bak enheten. Samtidig understreker dommen at vurderingen er konkret: Det må foreligge reell kontroll tilsvarende kontroll med egne tjenestegrener, og enheten må ha sin virksomhet hovedsakelig rettet mot de kontrollerende oppdragsgiverne. Dommen er derfor viktig ved vurderingen av interkommunale, regionale eller statlige fellesenheter, men gir ikke et generelt fritak for offentlig eide selskaper som opererer selvstendig i markedet.