Rettslig kjerne
Dommens rettslige kjerne er at kontrollen av unormalt lave tilbud etter artikkel 30 nr. 4 i direktiv 93/37 må være kontradiktorisk. Oppdragsgiver må først identifisere tilbud som fremstår som unormalt lave, deretter skriftlig be om opplysninger om de elementene som gir grunn til tvil, og så vurdere tilbudet i lys av tilbyderens forklaringer før eventuell avvisning. En ordning der oppdragsgiver nøyer seg med forklaringer som tilbyder måtte levere sammen med tilbudet, oppfyller ikke dette kravet når tilbyder ikke får uttale seg etter at mistanken faktisk er oppstått. Domstolen presiserte samtidig at direktivet ikke harmoniserer metoden for å identifisere mistenkelige tilbud fullt ut. Derfor kan medlemsstatene i prinsippet bruke en matematisk beregnet avviksterskel og også kreve forhåndsforklaringer, så lenge dette ikke erstatter den etterfølgende kontradiktoriske kontrollen. Videre er listen over forklaringer i artikkel 30 nr. 4 annet ledd ikke uttømmende. Oppdragsgiver må kunne ta i betraktning alle relevante forklaringer, og nasjonale regler kan derfor ikke snevre inn vurderingstemaet til enkelte bestemte typer begrunnelser eller utelukke andre på forhånd.
Faktum
Sakene gjaldt to italienske anbudskonkurranser om offentlige bygge- og anleggskontrakter utlyst av ANAS. Lombardini og Mantovani leverte tilbud med større prisavslag enn den terskelen som etter italienske regler utløste kontroll av unormalt lave tilbud. Denne terskelen ble beregnet etter en matematisk formel basert på de mottatte tilbudene, og var derfor ikke kjent på forhånd. Etter konkurransegrunnlaget måtte tilbyderne ved tilbudsinnleveringen også levere forklaringer om vesentlige priskomponenter som til sammen utgjorde minst 75 % av kontraktsverdien. Oppdragsgiver åpnet bare forklaringskonvoluttene for tilbud over terskelen og avviste disse som unormalt lave uten å be om ytterligere forklaringer eller gi tilbyderne anledning til å uttale seg etter at mistanken var oppstått. Tilbudene fra Lombardini og Mantovani ble derfor avvist, og kontraktene ble tildelt andre leverandører.
Domstolens vurdering
Domstolen tok utgangspunkt i at direktiv 93/37 har som formål å samordne nasjonale fremgangsmåter for offentlige bygge- og anleggskontrakter og å åpne kontraktene for reell konkurranse i det indre marked. På denne bakgrunn la Domstolen avgjørende vekt på at artikkel 30 nr. 4 etablerer en bestemt prosedyre når et tilbud fremstår som unormalt lavt.
Etter Domstolens syn følger det av bestemmelsens ordlyd og formål at oppdragsgiver må gjennomføre en kontradiktorisk undersøkelse. Det innebærer en rekkefølge av trinn: Oppdragsgiver må identifisere de mistenkelige tilbudene, deretter skriftlig be om opplysninger om de prisbestanddelene som skaper tvil, og så kontrollere tilbudet i lys av de forklaringene som faktisk gis. Først etter dette kan oppdragsgiver beslutte om tilbudet skal avvises. Denne prosedyren skal hindre vilkårlighet og sikre reell konkurranse.
Domstolen fant derfor at italiensk lovgivning og praksis var i strid med direktivet i den utstrekning oppdragsgiver kunne avvise tilbud utelukkende på grunnlag av forklaringer levert sammen med tilbudet. Slike forhåndsforklaringer kunne ikke erstatte den etterfølgende kontradiktoriske kontrollen, særlig fordi tilbyderen på innleveringstidspunktet ikke kjente verken den konkrete avviksterskelen eller hvilke deler av tilbudet oppdragsgiver senere ville anse problematiske. At forklaringene dessuten bare dekket 75 % av kontraktsverdien, understreket svakheten ved ordningen.
Samtidig uttalte Domstolen at direktivet ikke fastsetter en bestemt metode for å identifisere unormalt lave tilbud. En matematisk terskel basert på gjennomsnittet av de inngitte tilbudene var derfor i prinsippet ikke i strid med direktivet, og det samme gjaldt et generelt krav om at alle tilbydere må levere visse forklaringer sammen med tilbudet. Dette forutsatte imidlertid at den kontradiktoriske kontrollen senere faktisk ble gjennomført, og at resultatet av terskelberegningen ikke ble behandlet som uangripelig, men kunne revurderes av oppdragsgiver.
Når det gjaldt hvilke forklaringer som kunne tas i betraktning, slo Domstolen fast at artikkel 30 nr. 4 annet ledd bare gir eksempler på objektive forklaringer. Bestemmelsen inneholder ingen uttømmende liste. Oppdragsgiver må derfor kunne vurdere alle relevante forklaringer som tilbyderen fremsetter. Nasjonale regler som begrenser vurderingen til visse på forhånd definerte kategorier, eller som kategorisk utelukker forklaringer knyttet til elementer med lov- eller forskriftsfastsatte minstesatser eller offisielle data, er derfor uforenlige med direktivet.
Konklusjon
Domstolen konkluderte med at artikkel 30 nr. 4 i direktiv 93/37 er til hinder for nasjonale regler og praksis som tillater avvisning av unormalt lave tilbud bare på grunnlag av forhåndsinnsendte prisforklaringer, uten at tilbyder får uttale seg etter at oppdragsgiver har identifisert de konkrete tvilspunktene. Bestemmelsen er også til hinder for nasjonale regler som begrenser hvilke forklaringer oppdragsgiver kan vurdere. Derimot er det i prinsippet adgang til å kreve forhåndsforklaringer og å bruke en matematisk beregnet avviksterskel, forutsatt at dette ikke erstatter den kontradiktoriske kontrollen og at terskelresultatet kan revurderes.
Praktisk betydning
Avgjørelsen er sentral for reglene om unormalt lave tilbud. Den tydeliggjør at oppdragsgiver må gi leverandøren en reell og etterfølgende mulighet til å forklare tilbudet før avvisning besluttes. Standardiserte krav om prisforklaringer ved tilbudsinnlevering kan være lovlige som et første kontrolltrinn, men kan ikke stå alene. Dommen viser også at oppdragsgiver ikke kan låse vurderingen til et snevert sett av forklaringer fastsatt i nasjonal rett eller konkurransegrunnlaget dersom dette undergraver den individuelle prøvingen. For anskaffelsesretten mer generelt understreker avgjørelsen hensynet til likebehandling, konkurranse og en forsvarlig, etterprøvbar prosess ved vurdering av lave priser.