Rettslig kjerne
EU-domstolen presiserer at artikkel 12 nr. 1 i direktiv 2014/24 er en avgrensningsbestemmelse om når en kontrakt mellom offentlige enheter faller utenfor direktivets prosedyreplikt. Bestemmelsen harmoniserer ikke medlemsstatenes valg av organisasjonsform fullt ut og fratar dem ikke friheten til å foretrekke ordinær konkurranse eller å oppstille strengere nasjonale vilkår for bruk av in house. Slike nasjonale vilkår kan blant annet knyttes til om konkurranseutsetting kan sikre tjenestenes kvalitet, tilgjengelighet og kontinuitet. Denne friheten er likevel begrenset av traktatens grunnleggende regler og anskaffelsesrettslige prinsipper, særlig likebehandling, ikke-diskriminering, forholdsmessighet og gjennomsiktighet. Domstolen understreker videre at nasjonale vilkår må være fastlagt i regler som er tilstrekkelig klare, presise, tilgjengelige og forutsigbare, slik at vilkårlighet unngås. Endelig slås det fast at en kontrakt som oppfyller Teckal-/artikkel 12-vilkårene, ikke dermed automatisk er forenlig med EU-retten i sin helhet.
Faktum
Kaunas kommune kunngjorde i 2014 en anskaffelse av blant annet slåingstjenester og inngikk kontrakt med Irgita for tre år. Kontrakten angav en maksimal tjenestemengde, men oppdragsgiveren forpliktet seg ikke til å bestille hele volumet og skulle bare betale for faktisk leverte ytelser. I 2016 ba kommunen det litauiske kontoret for offentlige anskaffelser om samtykke til å inngå en in house-avtale med det heleide og kontrollerte selskapet Kauno švara om tjenester som i det vesentlige svarte til dem Irgita leverte. Samtykke ble gitt 20. april 2016, og avtale med Kauno švara ble inngått 19. mai 2016 for fem år. Irgita anla sak og gjorde gjeldende at kommunen ikke lovlig kunne inngå denne avtalen, blant annet fordi den overlappet med den løpende kontrakten. Lagmannsretten satte avtalen til side, og Litauens øverste domstol forela spørsmål for EU-domstolen.
Domstolens vurdering
Domstolen behandlet først hvilket direktiv som var tidsmessig anvendelig. Etter fast praksis er det som utgangspunkt det direktivet som gjelder når oppdragsgiveren endelig velger fremgangsmåte og tar stilling til om det foreligger plikt til forhåndskunngjøring, som får anvendelse. I den aktuelle saken var oppdragsgiverens samtykkeprosedyre ikke avsluttet før 20. april 2016, altså etter at direktiv 2004/18 var opphevet 18. april 2016. Oppdragsgiveren hadde derfor ikke endelig avgjort spørsmålet om konkurranseplikt før direktiv 2014/24 allerede gjaldt, og saken falt dermed inn under 2014-direktivet.
Når det gjaldt artikkel 12 nr. 1, fremhevet Domstolen at bestemmelsen bare presiserer når en kontrakt mellom offentlige enheter faller utenfor direktivets anvendelsesområde. Den regulerer ikke uttømmende medlemsstatenes valg mellom egenregi, in house, samarbeid eller ordinær anskaffelse. Medlemsstatene beholder derfor friheten til å bestemme hvordan offentlige tjenester skal organiseres, og kan også kreve mer enn det som følger av artikkel 12, for eksempel at in house bare kan brukes dersom en vanlig anskaffelse ikke kan sikre kontinuitet, kvalitet og tilgjengelighet. Slik nasjonal regulering må imidlertid respektere EUF-traktatens grunnleggende regler og de anskaffelsesrettslige prinsippene.
Domstolen knyttet deretter dette til gjennomsiktighetsprinsippet og rettssikkerhet. Dersom medlemsstaten oppstiller særskilte vilkår for in house, må disse være uttrykt i tilstrekkelig tilgjengelige, presise og forutsigbare regler, slik at risikoen for vilkårlighet unngås. Det ble overlatt til den nasjonale domstolen å vurdere om utviklingen i litauisk rettspraksis og regelverk oppfylte dette kravet.
Til slutt avviste Domstolen at oppfyllelse av artikkel 12 nr. 1 bokstav a til c i seg selv gjør en in house-avtale lovlig. At avtalen faller utenfor direktivets anvendelsesområde, fritar ikke myndighetene fra å overholde EU-rettens grunnleggende prinsipper. I denne sammenheng pekte Domstolen særlig på at den nasjonale retten måtte vurdere om den nye in house-avtalen, som delvis overlappet med Irgitas løpende kontrakt, innebar tilsidesettelse av kontraktsforpliktelser, utilstrekkelig behovsdefinisjon eller en vesentlig endring av den opprinnelige kontraktens generelle oppbygning.
Konklusjon
Domstolen kom til at direktiv 2014/24 var anvendelig fordi oppdragsgiveren først etter 18. april 2016 hadde tatt endelig stilling til om anskaffelsen måtte konkurranseutsettes. Videre fastslo den at artikkel 12 nr. 1 ikke er til hinder for nasjonale regler som oppstiller strengere vilkår for in house-tildeling enn direktivet selv, så lenge disse vilkårene er forenlige med EU-rettens grunnprinsipper og er klart og forutsigbart fastlagt. Oppfyllelse av artikkel 12-vilkårene er dessuten ikke alene nok til å sikre at avtalen er lovlig etter EU-retten.
Praktisk betydning
Dommen er viktig for forståelsen av in house-unntaket som en avgrensning av direktivets anvendelsesområde, ikke som en fullstendig autorisasjon til å tildele kontrakter internt. For offentlige oppdragsgivere innebærer dette at selv om kontroll-, aktivitets- og kapitalvilkårene i artikkel 12 er oppfylt, må nasjonale tilleggsvilkår og de grunnleggende EU-rettslige prinsippene fortsatt respekteres. Dommen understreker også betydningen av klar nasjonal regulering: Dersom lovgiver eller rettspraksis vil begrense adgangen til in house, må vilkårene være tilstrekkelig tilgjengelige og forutsigbare. Avgjørelsen er dessuten relevant i situasjoner der en in house-avtale overlapper med en eksisterende kontrakt, fordi dette kan reise spørsmål om behovsdefinisjon, kontraktsendring og gjennomsiktighet.