Rettslig kjerne
Dommen klargjør at klassifiseringen av en enhet som oppdragsgiver etter anskaffelsesdirektivene er et unionsrettslig spørsmål som ikke avgjøres av nasjonal selskapsrettslig form eller av om enheten i nasjonal rett er underlagt privatrett. For at et organ skal være et offentligrettslig organ etter artikkel 1 bokstav b) i direktiv 93/37/EØF, må tre kumulative vilkår være oppfylt: Organet må være opprettet for særlig å ivareta behov i allmennhetens interesse som ikke er av industriell eller forretningsmessig karakter, det må være en juridisk person, og det må ha nær tilknytning til staten eller andre offentlige organer. Ved vurderingen av om behovet er av industriell eller forretningsmessig karakter, skal det foretas en konkret helhetsvurdering av rettslige og faktiske forhold, blant annet markedsforhold, fortjenesteformål, økonomisk risiko og offentlig styring. Domstolen la avgjørende vekt på at fengselsutbygging er nært knyttet til statens strafferettslige myndighetsutøvelse og offentlig orden, og at det ikke forelå et reelt marked for slike ytelser.
Faktum
Kommisjonen anla traktatbruddssøksmål mot Spania etter at SIEPSA hadde utlyst en konkurranse om utførelse av byggearbeider for Centro Educativo Penitenciario Experimental de Segovia. Kontraktens verdi lå klart over terskelverdien i direktiv 93/37/EØF. Kunngjøringen ble offentliggjort i spansk presse, men ikke i De Europeiske Fellesskaps Tidende. Tilbudsfristen var 35 dager. Kommisjonen anførte også at konkurransegrunnlaget oppstilte deltakelses- og tildelingskriterier som ikke var i samsvar med direktivet, blant annet krav knyttet til tidligere kontrakter og kriterier som gjaldt teknisk team og kvalitet på tidligere kontrakter for SIEPSA. Spania bestred i hovedsak at direktivet kom til anvendelse, fordi SIEPSA etter spansk rett var et statlig aksjeselskap underlagt privatrett, og fordi selskapet etter statens syn dekket behov av forretningsmessig karakter.
Domstolens vurdering
Domstolen tok utgangspunkt i fast rettspraksis om at begrepet offentligrettslig organ i artikkel 1 bokstav b) i direktiv 93/37/EØF skal tolkes funksjonelt og vidt, i lys av direktivenes formål om konkurranse og gjennomsiktighet. Det avgjørende er om de tre kumulative vilkårene i bestemmelsen er oppfylt. At organet er organisert som et privatrettslig selskap, kan ikke i seg selv utelukke at det er en oppdragsgiver.
Domstolen avviste derfor Spanias anførsel om at SIEPSAs privatrettslige status etter nasjonal rett falt utenfor direktivets personelle virkeområde. Den understreket at dette er et unionsrettslig begrep med autonom og ensartet betydning. Videre la domstolen til grunn at listen over offentligrettslige organer i vedlegg I til direktivet ikke er uttømmende. Fravær fra listen kan derfor ikke alene avgjøre spørsmålet.
Når det gjaldt vilkåret om behov i allmennhetens interesse som ikke er av industriell eller forretningsmessig karakter, foretok domstolen en konkret vurdering. SIEPSA var opprettet for å gjennomføre den spanske statens plan for nedbetaling av kostnader ved og etablering av fengsler. Disse oppgavene var etter domstolens syn en nødvendig forutsetning for utøvelsen av statens strafferettslige myndighet og derfor iboende knyttet til offentlig orden. Staten utøvde også avgjørende innflytelse over selskapets virksomhet gjennom godkjente planer og direktiver.
Domstolen fremhevet videre at det ikke fantes noe reelt marked for de ytelser SIEPSA leverte ved planlegging og etablering av fengsler. Selskapet kunne derfor ikke anses å tilby varer eller tjenester i konkurranse på et fritt marked. Selv om enkelte aktiviteter kunne generere fortjeneste, var dette ikke selskapets hovedformål, men midler for å realisere statens fengselspolitikk. Kommisjonens opplysninger om store tap i 1997 og 1998 ble ikke imøtegått av Spania og støttet vurderingen. Domstolen mente også at det var lite sannsynlig at SIEPSA selv faktisk bar den økonomiske risikoen ved virksomheten.
På denne bakgrunnen konkluderte domstolen med at SIEPSA var et offentligrettslig organ og dermed en oppdragsgiver. Siden Spania ikke bestred at den konkrete konkurransen ikke oppfylte direktivets krav dersom direktivet kom til anvendelse, konstaterte domstolen traktatbrudd.
Konklusjon
EU-domstolen kom til at SIEPSA var et offentligrettslig organ etter artikkel 1 bokstav b) i direktiv 93/37/EØF. Det avgjørende var ikke selskapets privatrettslige form, men at det var opprettet for å ivareta allmennhetens behov uten industriell eller forretningsmessig karakter, som ledd i statens fengselspolitikk, under sterk offentlig styring og uten et reelt marked. Spania hadde derfor plikt til å anvende direktivets regler ved den aktuelle bygge- og anleggskontrakten. Ved å unnlate dette hadde Spania misligholdt sine forpliktelser etter direktivet.
Praktisk betydning
Dommen er sentral for avgrensningen av hvem som er oppdragsgiver i anskaffelsesretten. Den viser at offentlig eide selskaper ikke kan holdes utenfor direktivene bare fordi de er organisert etter privatrett eller omtales som kommersielle foretak i nasjonal rett. Vurderingen er funksjonell og konkret, og retter seg særlig mot formålet med virksomheten, graden av offentlig kontroll, om det foreligger et reelt marked, om enheten bærer økonomisk risiko og om fortjeneste er hovedformål. For offentlige anskaffelser betyr dette at statlige eller kommunale selskaper som ivaretar kjerneoppgaver eller allmenninteresser, ofte må vurderes som oppdragsgivere selv om de har selskapsform.