Rettslig kjerne
Kjernen i avgjørelsen er at artikkel 2 nr. 2 i direktiv 93/36 er en særregel for situasjoner der en oppdragsgiver gir et organ som ikke selv er oppdragsgiver, særlige eller eksklusive rettigheter til å utøve offentlig servicevirksomhet. Bestemmelsen beholdt sitt selvstendige virkeområde også etter at direktiv 92/50 om offentlige tjenestekontrakter trådte i kraft. Domstolen avviste at senere regulering av tjenestekontrakter innskrenket rekkevidden av varekjøpsdirektivet. Samtidig presiserte Domstolen at artikkel 2 nr. 2 ikke likestiller slike private organer med oppdragsgivere og heller ikke pålegger oppdragsgiveren å kreve at organet bruker de formelle anbudsprosedyrene i direktiv 93/36 ved sine varekjøp. Det eneste uttrykkelige kravet etter bestemmelsen er at tildelingsinstrumentet må pålegge organet å overholde prinsippet om ikke-diskriminering på grunnlag av nasjonalitet. Dette prinsippet må dessuten forstås slik at det også forutsetter en viss gjennomsiktighet.
Faktum
Bakgrunnen var dansk regulering av øremerking av griser som følge av direktiv 92/102/EØF om identifikasjon og registrering av dyr. Etter nasjonal rett skulle godkjente øremerker leveres av Danske Slagterier (DS), et privat organ, etter godkjenning fra ministeriets veterinæravdeling. For å begrense antallet godkjente øremerker gjennomførte veterinæravdelingen og DS en anbudskonkurranse, og DS inngikk treårige varekontrakter med to leverandører. Unitron Scandinavia og 3-S, som også produserte øremerker, klaget til Klagenævnet for Udbud. De gjorde primært gjeldende at DS måtte anses som oppdragsgiver etter direktiv 93/36 artikkel 1 bokstav b), og subsidiært at artikkel 2 nr. 2 kom til anvendelse. Den danske klagenemnda la til grunn at DS faktisk var kjøper av varene, at kontraktsverdien oversteg terskelverdien, men at DS ikke var oppdragsgiver. Deretter ba den EU-domstolen om tolkning av artikkel 2 nr. 2.
Domstolens vurdering
Domstolen behandlet først spørsmålet om anmodningen kunne realitetsbehandles. Ministeriet anførte at svarene ikke ville påvirke saksøkernes rettsstilling. Domstolen viste til fast praksis om at det i utgangspunktet er den nasjonale domstolen som vurderer behovet for en prejudisiell avgjørelse og relevansen av spørsmålene. Bare når manglende relevans er åpenbar, kan anmodningen avvises. Det var ikke tilfelle her, blant annet fordi svarene kunne få betydning for om konkurransen måtte oppheves eller anses uregelmessig.
Når det gjaldt første spørsmål, la Domstolen vekt på at direktiv 93/36 ble vedtatt etter direktiv 92/50, og at fortalen til direktiv 93/36 uttrykkelig viser at varekjøpsreglene ble tilpasset tjenestedirektivet. Dermed kunne ikke direktiv 92/50 sies å ha fratatt artikkel 2 nr. 2 i direktiv 93/36 dens innhold. Bestemmelsen har derfor et virkeområde uavhengig av tjenestedirektivet.
Om det andre spørsmålet tok Domstolen utgangspunkt i at den nasjonale klagenemnda allerede hadde lagt til grunn at DS ikke var oppdragsgiver etter artikkel 1 bokstav b). Da gjaldt ikke den ordinære plikten i direktiv 93/36 til å bruke direktivets anskaffelsesprosedyrer. Domstolen fremhevet videre at direktiv 93/36, i motsetning til enkelte bestemmelser i direktiv 92/50 og direktiv 93/37, ikke inneholder regler som pålegger oppdragsgiveren å sikre full anvendelse av direktivets prosedyrer når kontrakter tildeles av ikke-oppdragsgivere. En systematisk tolkning av artikkel 2 nr. 2 viste derfor at den bare krever at oppdragsgiveren, i instrumentet som tildeler særlige eller eksklusive rettigheter, pålegger det private organet å respektere ikke-diskrimineringsprinsippet på grunnlag av nasjonalitet ved varekontrakter til tredjemenn innenfor den aktuelle virksomheten. Domstolen tilføyde at dette prinsippet ikke kan tolkes snevert, men også innebærer en plikt til gjennomsiktighet, slik at oppdragsgiveren kan kontrollere at prinsippet er overholdt.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at artikkel 2 nr. 2 i direktiv 93/36 fortsatt har selvstendig betydning etter vedtakelsen av direktiv 92/50. Når en oppdragsgiver gir et privat organ særlige eller eksklusive rettigheter til å utføre offentlig servicevirksomhet, må tildelingsinstrumentet pålegge organet å overholde ikke-diskrimineringsprinsippet ved varekontrakter til tredjemenn. Bestemmelsen går derimot ikke så langt at oppdragsgiveren må kreve at organet følger de formelle anbudsprosedyrene i direktiv 93/36.
Praktisk betydning
Avgjørelsen avklarer skillet mellom full anvendelse av anskaffelsesdirektivets prosedyreregler og mer begrensede plikter som følger av en særbestemmelse eller av grunnleggende prinsipper. For offentlige anskaffelser viser dommen at det ikke uten videre kan utledes en generell anbudsplikt når en offentlig oppgave legges til et privat organ som ikke selv er oppdragsgiver. Samtidig understrekes at et krav om ikke-diskriminering også forutsetter gjennomsiktighet. Dommen er derfor særlig relevant ved vurderingen av ordninger der offentlige myndigheter tildeler særlige eller eksklusive rettigheter, og ved avgrensningen mellom direkte direktivanvendelse og plikter som følger av mer overordnede anskaffelsesrettslige prinsipper.