EU-dom

C-272/91 Kommisjonen mot Italia om lotto og anskaffelsesregler

Domstolen tok stilling til om Italia kunne forbeholde deltakelse i en konkurranse om automatisering av lottospillet til foretak med overveiende offentlig eierskap, og om anskaffelsen falt utenfor anskaffelsesdirektivet som en konsesjon knyttet til offentlig myndighetsutøvelse. Domstolen kom til at ordningen stred mot etableringsfriheten, tjenestefriheten og kunngjørings- og utvelgelsesreglene i direktiv 77/62. Kommisjonens anførsel om varefrihet ble derimot avvist.

Hovedspørsmål

Hovedspørsmålet var om en kontrakt om automatisering av lottospillet kunne behandles som en konsesjon knyttet til utøvelse av offentlig myndighet, slik at den falt utenfor traktatens friheter og direktiv 77/62. Videre var spørsmålet om Italia kunne begrense deltakelsen til enheter med overveiende offentlig eierskap.

Saksdata: C-272/91, 1994-04-26, EU-domstolen, Kommisjonen mot Italia, EØEF-traktaten artikkel 52, 55 nr. 1 og 59 samt direktiv 77/62/EØF endret ved direktiv 88/295/EØF, traktatbruddssak.

Rettslig kjerne

Avgjørelsen klargjør at en kontrakt ikke faller utenfor anskaffelsesregelverket eller de grunnleggende frihetene bare fordi den omtales som en «konsesjon» eller gjelder et område staten forbeholder seg kontroll over. Det avgjørende er hvilke oppgaver som faktisk overdras. Når leverandørens ytelser i realiteten består i teknisk utvikling, levering, installasjon, drift, vedlikehold og dataoverføring, uten at ansvaret for selve myndighetsutøvelsen eller spillavviklingen overføres, kommer unntaket for virksomhet forbundet med utøvelse av offentlig myndighet ikke til anvendelse. Dommen fastslår også at direktiv 77/62 om vareanskaffelser kan omfatte avtaler som ikke er et tradisjonelt kjøp, herunder løsninger der eiendomsretten først går over senere og vederlaget beregnes løpende og proporsjonalt. Videre slås det fast at reglene om kvalifikasjon og tildeling i direktivet er uttømmende, slik at oppdragsgiver ikke kan supplere dem med et nasjonalt krav om overveiende offentlig eierskap hos deltakerne.

Faktum

Kommisjonen reiste traktatbruddssak mot Italia etter at italienske myndigheter ikke hadde publisert en veiledende kunngjøring om planlagte anskaffelser for 1990, og heller ikke hadde kunngjort i EF-tidende en konkurranse om konsesjon på et system for automatisering av lottospillet. Konkurransen gjaldt et integrert system som omfattet lokaler, leveranser, installasjon, vedlikehold, drift, dataoverføring og øvrige nødvendige ytelser. Samtidig fastsatte Italia at bare institusjoner, selskaper, konsortier og sammenslutninger med kapital som enkeltvis eller samlet overveiende var offentlig eid, kunne delta. Italia anførte at det ikke var tale om en ordinær offentlig vareanskaffelse, men om en konsesjon knyttet til virksomhet under offentlig myndighet, og at ordningen derfor falt utenfor både traktatfrihetene og direktiv 77/62. Kommisjonen påberopte også brudd på reglene om fri varebevegelse.

Domstolens vurdering

Domstolen vurderte først om den omtvistede ordningen kunne omfattes av unntaket for virksomhet forbundet med utøvelse av offentlig myndighet etter traktaten artikkel 55 nr. 1. Den la vekt på den faktiske funksjonsfordelingen. Lottoforhandlerne beholdt ansvaret for mottak av innskudd, mens terminalene bare registrerte, kontrollerte og overførte data. Trekningene ble fortsatt foretatt av statlige kommisjoner, kontroll og godkjenning av vinnerkuponger lå hos offentlige organer, og det var fortsatt den offentlige administrasjonen som i siste instans godkjente og utbetalte gevinster. Formuleringen om at konsesjonen omfattet «alt annet som er nødvendig for avholdelsen av spillet» kunne ikke forstås som en overføring av offentlig myndighet. Heller ikke spillernes innskudd kunne likestilles med skatteinndrivelse som innebar myndighetsutøvelse fra konsesjonærens side. På denne bakgrunn anså Domstolen ytelsene som tekniske tjenester og leveranser, ikke som utøvelse av offentlig myndighet. Kravet om overveiende offentlig eierskap var derfor i strid med artikkel 52 og 59.

Deretter tok Domstolen stilling til direktiv 77/62. Italia gjorde gjeldende at anskaffelsen falt utenfor direktivet fordi det ikke var tale om tradisjonelt kjøp av varer, men en konsesjon der eiendomsretten til systemet først skulle overføres ved kontraktens utløp, og der vederlaget var et årlig beløp proporsjonalt med bruttoinntektene. Domstolen avviste dette. Den viste til at anskaffelsen gjaldt et integrert automatiseringssystem som også innebar levering av varer til administrasjonen. At eiendomsretten ble overført senere og at vederlaget hadde en løpende og indirekte struktur, var ikke avgjørende. Tvert imot viste utvidelsen i direktiv 88/295 til kjøp, leasing eller leie med eller uten forkjøpsrett at lovgiver ønsket et bredere anvendelsesområde enn tradisjonelle salgskontrakter.

Domstolen avviste også Italias argument om at det aktuelle organet falt utenfor kretsen av oppdragsgivere. Finansdepartementet var den reelle oppdragsgiveren, og det administrative organet AAMS var ikke en selvstendig juridisk person. Unntaket i vedlegget for tobakk- og saltmonopolet kunne ikke utvides til lotterivirksomheten. Når direktivet kom til anvendelse, konstaterte Domstolen at Italia ikke hadde bestridt den manglende kunngjøringen etter artikkel 9. Videre fremhevet Domstolen at artiklene 17–25 uttømmende og bindende oppregner kriteriene for kvalitativ utvelgelse og tildeling. De åpner ikke for et tilleggsvilkår om overveiende offentlig eierskap. Anførselen om brudd på artikkel 30 ble derimot avvist fordi Kommisjonens administrative forhåndsprosedyre ikke hadde begrunnet dette tilstrekkelig.

Konklusjon

Italia ble dømt for brudd på etableringsfriheten og den frie utvekslingen av tjenester samt på artikkel 9 og artikkel 17–25 i direktiv 77/62, som endret ved direktiv 88/295. Bruddene besto i manglende kunngjøring og i et deltakelseskrav som forbeholdt konkurransen for enheter med overveiende offentlig eierskap. Domstolen godtok ikke at kontrakten gjaldt utøvelse av offentlig myndighet eller falt utenfor direktivets anvendelsesområde. Kommisjonens anførsel om fri varebevegelse ble avvist av prosessuelle grunner.

Praktisk betydning

Dommen er viktig fordi den viser at klassifiseringen av en kontrakt beror på dens reelle innhold, ikke på nasjonal benevnelse som «konsesjon». Oppdragsgivere kan ikke omgå anskaffelsesreglene eller de grunnleggende frihetene ved å knytte anskaffelsen til et område med sterk offentlig kontroll dersom leverandørens oppgaver i realiteten er tekniske eller kommersielle. Dommen illustrerer også at kvalifikasjons- og utvelgelsesvilkår må ha hjemmel i regelverket, og at nasjonale eierskapskrav lett kommer i konflikt med likebehandling og ikke-diskriminering. For anskaffelsesretten er avgjørelsen dessuten et tidlig uttrykk for en funksjonell og vid forståelse av hva som kan utgjøre en vareanskaffelse.

Rettssetninger

Unntaket for virksomhet forbundet med utøvelse av offentlig myndighet kommer ikke til anvendelse når leverandørens oppgaver i realiteten er tekniske og den offentlige myndigheten beholder ansvaret for kjernefunksjonene. — Avgrenser traktatens artikkel 55 nr. 1 i anskaffelsessammenheng.
Et krav om at bare enheter med overveiende offentlig eierskap kan delta i konkurransen, er uforenlig med etableringsfriheten og tjenestefriheten når kontrakten ikke gjelder utøvelse av offentlig myndighet. — Markerer at eierskapsbaserte deltakelsesbegrensninger krever klar hjemmel og snever begrunnelse.
Direktiv 77/62 kan omfatte anskaffelser som ikke er et tradisjonelt salg, også der eiendomsretten overføres senere og vederlaget beregnes løpende. — Viktig for avgrensningen av anskaffelsesdirektivets materielle anvendelsesområde.
Reglene i direktiv 77/62 om kvalifikativ utvelgelse og tildeling er uttømmende og bindende, og åpner ikke for nasjonale tilleggsvilkår som overveiende offentlig eierskap. — Understreker begrensningene i oppdragsgivers adgang til å fastsette egne deltakelseskrav.

Refererte rettskilder

EØEF-traktaten artikkel 52, 55 nr. 1 og 59 — Etableringsfrihet, unntaket for offentlig myndighet og fri utveksling av tjenester.
EØEF-traktaten artikkel 30 — Påberopt av Kommisjonen, men anførselen ble avvist som utilstrekkelig begrunnet.
Direktiv 77/62/EØF artikkel 9 og artikkel 17–25 — Kunngjøringsplikt samt uttømmende regler om kvalitativ utvelgelse og tildeling.
Direktiv 88/295/EØF artikkel 2 — Utvidet anvendelsesområdet til også å omfatte leasing og leie av varer.
Direktiv 80/767/EØF vedlegg I — Spørsmål om hvilke oppdragsgivende myndigheter som var omfattet.
Sak C-3/88 Kommisjonen mot Italia — Tidligere dom om italienske begrensninger knyttet til edb-systemer i forvaltningen.
Sak C-21/88 Du Pont de Nemours Italiana — Anført av Kommisjonen i tilknytning til fri varebevegelse.
Sak 325/82 Kommisjonen mot Tyskland — Krav til begrunnelse i traktatbruddsprosedyren.

Dommen i sin helhet

Sammendrag

Dommens premisser

Avgjørelse om sakskostnader

Avgjørelse

Nøkkelord

1. Fri bevegelighet for personer – etableringsfrihet – fri utveksling av tjenester – fremgangsmåtene ved offentlige anskaffelser – utlysning av konsesjonen på et system for automatisering av lottospillet, som bare institusjoner som kontrolleres av det offentlige, kan delta i – utlysningen gjelder ikke virksomhet forbundet med utøvelse av offentlig myndighet – ikke tillatt

(EØEF-traktaten art. 52, art. 55 nr. 1 og art. 59; Rådets direktiv 77/62 art. 17–25)

2. Tilnærming av lovgivningene – fremgangsmåtene ved offentlige anskaffelser – direktiv 77/62 – anvendelsesområde – omfatter visse leveranser som ikke er salg i tradisjonell forstand

(Rådets direktiv 77/62 og 88/295 art. 2)

Sammendrag

1. En medlemsstat som bestemmer at bare institusjoner hvis kapital overveiende eies av det offentlige, kan delta i utlysningen vedrørende konsesjonen på et system for automatisering av lottospillet, tilsidesetter traktatens artikkel 52 og 59 om henholdsvis etableringsfriheten og den frie utveksling av tjenester, ettersom nevnte utlysning, som omfatter lokaler, leveranser, installasjon, vedlikehold, drift, dataoverføring og alt annet som er nødvendig for avholdelsen av spillet, ikke innebærer at ansvaret for de ulike oppgavene i forbindelse med spillet overdras til konsesjonæren, og unntaket i artikkel 55 nr. 1 vedrørende virksomhet som er forbundet med utøvelse av offentlig myndighet, derfor ikke kan komme til anvendelse. En slik praksis er også i strid med artikkel 17–25 i direktiv 77/62 om samordning av fremgangsmåtene ved offentlige anskaffelser.

2. Den omstendighet at det i en utlysning vedrørende levering av et integrert automatiseringssystem for lottospillet, som innebærer levering av visse varer til den offentlige administrasjon, bestemmes at eiendomsretten til systemet først overføres til den offentlige administrasjon når kontraktforholdet med tildelingsvinneren utløper, og at dennes honorar er et årlig vederlag proporsjonalt med bruttoinntektene, medfører ikke at utlysningen faller utenfor anvendelsesområdet for direktiv 77/62 om samordning av fremgangsmåtene ved offentlige anskaffelser. Den utvidelse som ble gjort av direktivets anvendelsesområde ved artikkel 2 i direktiv 88/295, slik at det også omfatter avtaler som leasing eller leie med eller uten forkjøpsrett, viser nemlig at fellesskapslovgiver også ønsket å bringe levering av varer som ikke nødvendigvis blir den offentlige administrasjonens eiendom, og for hvilke det er fastsatt et abstrakt vederlag, inn under direktivets anvendelsesområde.

Dommens premisser

1Ved stevning innlevert til Domstolens justiskontor den 18. oktober 1991 har Kommisjonen for De europeiske fellesskap i medhold av EØEF-traktatens artikkel 169 anlagt sak med påstand om at det fastslås at Den italienske republikk ikke har overholdt de forpliktelser som påhviler den i henhold til EØEF-traktatens artikkel 30, 52 og 59 samt artikkel 9 og artikkel 17–25 i Rådets direktiv 77/62/EØEF av 21. desember 1976 om samordning av fremgangsmåtene ved offentlige anskaffelser (EFT 1977 L 13 s. 1), som endret ved Rådets direktiv 88/295/EØEF av 22. mars 1988 (EFT L 127 s. 1), idet den i begynnelsen av 1990 unnlot ved en veiledende kunngjøring å offentliggjøre de samlede anskaffelsene innenfor hvert produktområde med en anslått verdi på minst 750 000 ECU som Finansdepartementet hadde til hensikt å inngå i løpet av 1990, og deretter i november 1990 unnlot å offentliggjøre en anbudsbekjentgjøring i De europeiske fellesskapers Tidende vedrørende konsesjonen på et system for automatisering av lottospillet, og idet den bestemte at bare institusjoner, selskaper, konsortier og sammenslutninger hvis kapital enkeltvis eller samlet overveiende eies av det offentlige, kunne delta i utlysningen.

2Sakens forhistorie er oppsummert i premiss 6–16 i den kjennelse som ble avsagt av Domstolens president den 31. januar 1992 (sak C-272/91 R, Sml. I s. 457) vedrørende en begjæring om midlertidig forføyning fremsatt av Kommisjonen i forbindelse med foreliggende sak, og hvori Den italienske republikk ble pålagt å treffe de nødvendige foranstaltninger for å utsette rettsvirkningene av dekretet utstedt av Finansdepartementet den 14. juni 1991, hvorved konsesjonen på systemet for automatisering av lottospillet ble tildelt konsortiet Lottomatica, samt gjennomføringen av den i den anledning inngåtte kontrakt.

Klagepunktet om tilsidesettelse av traktatens artikkel 52 og 59

3Kommisjonen har gjort gjeldende at Den italienske republikk har tilsidesatt de forpliktelser som påhviler den i medhold av traktatens artikkel 52 og 59, ved å bestemme at bare «institusjoner, selskaper, konsortier og sammenslutninger hvis kapital enkeltvis eller samlet overveiende eies av det offentlige» kunne delta i utlysningen vedrørende konsesjonen på systemet for automatisering av lottospillet.

4Etter Kommisjonens oppfatning er det nemlig tale om en konkret anvendelse av det forbehold som Domstolen erklærte traktatstridig i dommen av 5. desember 1989 (sak C-3/88, Kommisjonen mot Italia, Sml. s. 4035), og hvoretter bare selskaper som staten eller det offentlige, direkte eller indirekte, eier helt eller for den vesentligste del, kunne inngå avtaler med den italienske stat om innføring av edb-systemer i forvaltningen.

5Den italienske regjering har bestridt at det foreligger et traktatbrudd som påstått. Den har gjort gjeldende at de kontrakter som omhandlet i nevnte dom gjaldt levering av edb-systemer der leverandøren også skulle sørge for driften som tjenesteyter for den offentlige administrasjon, mens utlysningen i foreliggende sak – slik det særlig fremgår av det tekniske programmet vedlagt de særlige anbudsvilkårene i forbindelse med det omtvistede anbudet – gjelder en konsesjon hvorved den offentlige administrasjon overdrar til en tredjemann virksomhet som er forbundet med utøvelse av offentlig myndighet, nemlig en del av beføyelsene til å avholde lottospillet og av tilsyns- og verifikasjonsbeføyelsene, som i henhold til italiensk lovgivning utelukkende er forbeholdt staten. I henhold til traktatens artikkel 55 får bestemmelsene i artikkel 52 og 59 ikke anvendelse på virksomhet som er forbundet med utøvelse av offentlig myndighet.

6Det bemerkes at innføringen av det omtvistede automatiseringssystemet, som ifølge anbudsbekjentgjøringen omfatter lokaler, leveranser, installasjon, vedlikehold, drift, dataoverføring og alt annet som er nødvendig for avholdelsen av lottospillet – slik generaladvokaten har anført i punkt 18–23 i forslaget til avgjørelse – ikke innebærer at ansvaret for de ulike oppgavene i forbindelse med lottospillet overdras til konsesjonæren.

7For det første er lottoforhandlerne fortsatt ansvarlige for mottak av innskuddene, idet den av konsesjonæren installerte terminal bare har den funksjon å foreta registreringen, den automatiske kontrollen og overføringen av de data som fremkommer som følge av de handlinger som foretas av den ansvarlige for registreringsstedet. Ifølge det tekniske programmet skal sistnevnte i tilfelle av feil være i stand til å rette de inntastede data og endog annullere en kupong utskrevet av terminalen.

8For det andre foretas trekkingene av trekkingskommisjonene (Commissioni di estrazione), som er statsorganer, på linje med sonekommisjonene (Commissioni di zona), som er ansvarlige for kontrollen med og godkjenningen av vinnerkupongene.

9For det tredje er det – slik den italienske regjering selv har innrømmet – fortsatt den offentlige administrasjon som i siste instans godkjenner og utbetaler gevinstene.

10For det fjerde kan det ikke av den omstendighet at det i punkt 1 i det tekniske programmet bestemmes at utlysningen også omfatter «alt annet som er nødvendig for avholdelsen av spillet», sluttes at konsesjonæren deltar i utøvelsen av offentlig myndighet; det betyr bare at konsesjonærens virke skal ligge innenfor rammen av konsesjonen.

11For det femte kan det ikke – slik den italienske regjering har gjort – gjøres gjeldende at de frivillige innskuddene som deltakerne i lottospillet foretar, er skatteinndrivelse som innebærer at konsesjonæren deltar i utøvelsen av offentlig myndighet.

12De ytelser som skal utføres av den som har konsesjonen på systemet for automatisering av lottospillet, herunder særlig utvikling av edb-systemet og nødvendig programvare samt driften av systemet, skiller seg dermed ikke fra ytelsene av teknisk karakter i forbindelse med avtalene om etablering av edb-systemer i forvaltningen som overnevnte dom i saken Kommisjonen mot Italia gjaldt.

13Ettersom den omhandlede virksomhet derfor ikke er omfattet av unntaket i traktatens artikkel 55, må det konkluderes med at det omtvistede forbeholdet er i strid med traktatens artikkel 52 og 59, og Kommisjonen må gis medhold i klagepunktet om tilsidesettelse av disse artiklene.

Klagepunktet om tilsidesettelse av traktatens artikkel 30

14Det bemerkes at Kommisjonen til støtte for klagepunktet om tilsidesettelse av artikkel 30 under den administrative behandlingen har begrenset seg til å gjøre gjeldende at det omtvistede forbeholdet, dvs. bestemmelsen om at bare institusjoner, selskaper, konsortier og sammenslutninger hvis kapital enkeltvis eller samlet overveiende eies av det offentlige, kunne delta i utlysningen, faktisk er ensbetydende med en utelukkelse av selskaper fra andre medlemsstater, som er avskåret fra å tilby sine edb-systemer og sin programvare til de oppgaver utlysningen gjelder. Etter Kommisjonens oppfatning følger det herav at dette forbeholdet – på linje med den foranstaltning som omhandlet i dommen av 20. mars 1990 (sak C-21/88, Du Pont de Nemours Italiana, Sml. I s. 889), hvoretter en prosentandel av offentlige anskaffelser var forbeholdt virksomheter som hadde produksjonsanlegg i visse deler av det nasjonale området – bevirker at varer med opprinnelse i andre medlemsstater diskrimineres i forhold til varer produsert i vedkommende medlemsstat, slik at det legges hindringer i veien for den normale samhandelen innen Fellesskapet.

15Det må konstateres at Kommisjonen på dette trinn ikke har gitt en begrunnelse for at utelukkelsen av utenlandske virksomheter fra deltakelse i utlysningen må antas å hindre tildelingsvinneren i å anvende varer fra andre medlemsstater ved etableringen av det omhandlede edb-systemet.

16I henhold til Domstolens praksis (bl.a. dom av 14.2.1984, sak 325/82, Kommisjonen mot Tyskland, Sml. s. 777) skal åpningsbrevet og den begrunnede uttalelsen være tilstrekkelig begrunnet til at vedkommende medlemsstat settes i stand til å forberede sitt forsvar. Av de ovenfor anførte grunner er dette ikke tilfelle i foreliggende sak.

17Det følger herav at klagepunktet om tilsidesettelse av artikkel 30 uten videre må avvises.

Klagepunktet om tilsidesettelse av direktiv 77/62 som endret ved direktiv 88/295

18Kommisjonen har for det første gjort gjeldende at Den italienske republikk har tilsidesatt bestemmelsene i artikkel 9 i direktiv 77/62, som endret ved direktiv 88/295 (heretter kalt «direktivet»), idet den i begynnelsen av 1990 unnlot ved en veiledende kunngjøring å offentliggjøre de samlede anskaffelsene innenfor hvert produktområde med en anslått verdi på minst 750 000 ECU som Finansdepartementet hadde til hensikt å inngå i løpet av 1990, og deretter i november 1990 unnlot å offentliggjøre en anbudsbekjentgjøring i De europeiske fellesskapers Tidende vedrørende konsesjonen på et system for automatisering av lottospillet. For det andre har Kommisjonen gjort gjeldende at Den italienske republikk likeledes har tilsidesatt direktivets artikkel 17–25, idet den bestemte at bare institusjoner, selskaper, konsortier og sammenslutninger hvis kapital enkeltvis eller samlet overveiende eies av det offentlige, kunne delta i utlysningen.

19Direktivets artikkel 9 nr. 1, 2 og 4 bestemmer følgende:

«1. De oppdragsgivende myndigheter som er oppført på listen i vedlegg I til direktiv 80/767/EØEF, skal fra 1. januar 1989 snarest mulig etter begynnelsen av sitt regnskapsår ved en veiledende kunngjøring offentliggjøre de samlede anskaffelsene innenfor hvert produktområde med en anslått verdi, jf. artikkel 5 i dette direktiv, på minst 750 000 ECU, som de har til hensikt å inngå i de følgende tolv måneder.

På forslag av Kommisjonen og etter høring av Europaparlamentet og Det økonomiske og sosiale utvalg treffer Rådet innen 1. mars 1990 avgjørelse om hvorvidt denne plikten skal utvides til de øvrige oppdragsgivende myndigheter som er omfattet av artikkel 1.

2. De oppdragsgivende myndigheter som ønsker å inngå en avtale om en offentlig anskaffelse ved åpen eller begrenset anbudskonkurranse eller på de betingelser som er fastsatt i artikkel 6 nr. 3, ved konkurranse med forhandling som definert i artikkel 1, tilkjennegir sin hensikt ved en kunngjøring.

…

4. Kunngjøringene omhandlet i nr. 1, 2 og 3 sendes av den oppdragsgivende myndighet hurtigst mulig og på den best egnede måten til Kontoret for De europeiske fellesskapers offisielle publikasjoner. Dersom det foreligger det hastetilfelle som omhandlet i artikkel 12, skal kunngjøringene sendes ved telex, telegram eller telefaks:

a) Kunngjøringen etter nr. 1 sendes snarest mulig etter regnskapsårets begynnelse.

b) Kunngjøringen etter nr. 3 sendes senest førti åtte timer etter inngåelsen av vedkommende avtale.»

20I direktivets artikkel 17–25 oppregnes kriteriene for den kvalitative utvelgelsen og for tildeling av kontrakten.

21Ifølge den italienske regjering får de ovenfor anførte bestemmelsene ikke anvendelse i foreliggende sak.

22I den forbindelse har regjeringen for det første gjort gjeldende at det omtvistede anbudet ikke er omfattet av direktivets anvendelsesområde, for så vidt som anbudet ikke gjelder levering av varer til de oppdragsgivende myndigheter, men en konsesjon meddelt en tredjemann av den offentlige administrasjon på utøvelse av en virksomhet som hører under offentlig myndighet på skatteområdet, og som er karakterisert ved at det ikke er tale om en overdragelse av varer og om en pris som svarer til en slik overdragelse.

23Dette kan ikke godtas.

24Slik det fremgår av premiss 7–11 i denne dom, innebærer innføringen av det omtvistede automatiseringssystemet ikke at ansvaret for de ulike oppgavene i forbindelse med lottospillet overdras til konsesjonæren. Det er dessuten på det rene at det omtvistede anbudet gjelder levering av et integrert automatiseringssystem, herunder bl.a. levering av visse varer til den offentlige administrasjon.

25I motsetning til hva den italienske regjering mener, er det i denne sammenheng irrelevant at eiendomsretten til systemet først overføres til den offentlige administrasjon når kontraktforholdet med tildelingsvinneren utløper, og at «prisen» for det leverte er et årlig vederlag proporsjonalt med bruttoinntektene. Slik generaladvokaten med rette har anført i punkt 40 i forslaget til avgjørelse, viser det forhold at fastleggelsen av direktivets anvendelsesområde er utvidet ved artikkel 2 i direktiv 88/295, slik at det også omfatter «avtaler … som gjelder kjøp, leasing eller leie med eller uten forkjøpsrett av varer», at fellesskapslovgiver også ønsket å bringe levering av varer som ikke nødvendigvis blir den offentlige administrasjonens eiendom, og for hvilke det er fastsatt et abstrakt vederlag, inn under direktivets anvendelsesområde.

26Den italienske regjering har deretter gjort gjeldende at den offentlige administrasjon som meddeler konsesjonen, Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato (heretter kalt «AAMS»), ikke er oppført på listen over oppdragsgivende myndigheter i vedlegg I til Rådets direktiv 80/767/EØEF av 22. juli 1980 om endring og supplering, for så vidt angår visse oppdragsgivende myndigheter, av direktiv 77/62/EØEF (EFT L 215 s. 1). Følgelig får artikkel 9 i direktiv 77/62 som endret, hvori reglene om offentliggjøring som de i vedlegget oppførte oppdragsgivende myndigheter skal følge er fastsatt, ikke anvendelse i det foreliggende tilfellet. Dette standpunktet underbygges av at note 2 til den del av denne listen som gjelder Italia, med hensyn til «Ministero delle Finanze» inneholder følgende forbehold:

«Unntatt anskaffelser foretatt av tobakk- og saltmonopolet». Ifølge den italienske regjering gjelder dette forbeholdet nemlig ikke bare avtaler inngått av tobakk- og saltmonopolet, som ved utstedelsen av direktivet ble administrert av AAMS, men også alle de andre former for virksomhet som nå administreres av dette organet.

27Dette kan ikke godtas.

28Slik Kommisjonen med rette har anført, fremgår det av artikkel 4 nr. 4 i den italienske lov nr. 528 av 2. august 1982 (GURI nr. 222 av 13.8.1982), som endret ved artikkel 2 i lov nr. 85 av 19. april 1990 (GURI nr. 97 av 27.4.1990), at Finansdepartementet er den eneste og offisielle oppdragsgivende myndighet for så vidt angår det omhandlede anbudet. Under alle omstendigheter er AAMS, som administrerer lottospillet, bare et administrativt organ under Finansdepartementet, og ikke en selvstendig juridisk person, slik at selv de handlinger som formelt kan tilskrives AAMS, i realiteten hører under dette departementets beslutningssfære.

29Hva angår note 2 i vedlegg I til direktiv 80/767, fremgår det av selve notens ordlyd at den bare gjelder anskaffelser foretatt av tobakk- og saltmonopolet.

30Den italienske regjering har endelig gjort gjeldende at ettersom det i foreliggende tilfelle dreier seg om at konsesjonæren tildeles en særrett eller enerett til å utføre offentlige tjenester, nemlig – i hvert fall delvis – avholdelse av lottospillet, er den eneste regel som under alle omstendigheter skal overholdes, regelen i direktivets artikkel 2 nr. 3. Det heter i denne bestemmelsen:

«Når staten, et lokalt organ eller en av de i vedlegg I oppførte offentligrettslige juridiske personer og tilsvarende organer overdrar til et organ som ikke er en oppdragsgivende myndighet, uavhengig av dets juridiske status, en særrett eller enerett til å utføre offentlige tjenester, skal den avtale i henhold til hvilken denne retten tildeles, foreskrive at vedkommende organ ved inngåelse av offentlige anskaffelsesavtaler med tredjemann som ledd i denne virksomheten skal respektere grunnsetningen om at forskjellsbehandling på grunnlag av nasjonalitet ikke er tillatt.»

31Dette kan heller ikke godtas.

32Slik det fremgår av premiss 7–11 i denne dom, overdras ikke avholdelsen av lottospillet til konsesjonæren, idet dennes oppgaver er begrenset til oppgaver av teknisk karakter i forbindelse med etableringen og driften av automatiseringssystemet. Disse oppgavene består dels i å utføre tjenester for den offentlige administrasjon, dels i å levere visse varer til denne.

33Det må derfor konkluderes med at de bestemmelsene i direktivet som Kommisjonen har påberopt seg, får anvendelse, og det må foretas en undersøkelse av klagepunktene om tilsidesettelse av disse bestemmelsene.

34Hva angår klagepunktet om tilsidesettelse av direktivets artikkel 9, har Den italienske republikk ikke benektet at de omtvistede kunngjøringene ikke er offentliggjort.

35Hva angår klagepunktet om tilsidesettelse av direktivets artikkel 17–25, bemerkes at disse bestemmelsene uttømmende og bindende oppregner kriteriene for den kvalitative utvelgelsen og for tildeling av kontrakten, og at de ikke åpner for å bestemme at bare institusjoner, selskaper, konsortier og sammenslutninger hvis kapital enkeltvis eller samlet overveiende eies av det offentlige, kan delta i utlysningen.

36Av det anførte følger at det likeledes må gis Kommisjonen medhold i klagepunktene om tilsidesettelse av direktiv 77/62 som endret ved direktiv 88/295.

Avgjørelse om sakskostnader

37I henhold til prosessreglementets artikkel 69 nr. 2 pålegges den tapende part å betale sakskostnadene. Ettersom Den italienske republikk i det vesentlige har tapt saken, bør den betale sakskostnadene.

Avgjørelse

På grunnlag av disse premisser uttaler og bestemmer

DOMSTOLEN

1) Den italienske republikk har ikke overholdt de forpliktelser som påhviler den i henhold til EØEF-traktatens artikkel 52 og 59 samt artikkel 9 og artikkel 17–25 i Rådets direktiv 77/62/EØEF av 21. desember 1976 om samordning av fremgangsmåtene ved offentlige anskaffelser, som endret ved Rådets direktiv 88/295/EØEF av 22. mars 1988, idet den i begynnelsen av 1990 unnlot ved en veiledende kunngjøring å offentliggjøre de samlede anskaffelsene innenfor hvert produktområde med en anslått verdi på minst 750 000 ECU som Finansdepartementet hadde til hensikt å inngå i løpet av 1990, og deretter i november 1990 unnlot å offentliggjøre en anbudsbekjentgjøring i De europeiske fellesskapers Tidende vedrørende konsesjonen på et system for automatisering av lottospillet, og idet den bestemte at bare institusjoner, selskaper, konsortier og sammenslutninger hvis kapital enkeltvis eller samlet overveiende eies av det offentlige, kunne delta i utlysningen.

2) For øvrig avvises saken.

3) Den italienske republikk betaler sakskostnadene.

Emner: offentlige anskaffelser, vareanskaffelser, kunngjøringsplikt, kvalifikasjonskrav, etableringsfrihet, tjenestefrihet, offentlig myndighetsutøvelse, statlig eierskap, lotteri, tekniske tjenester