Rettslig kjerne
Avgjørelsen klargjør at en kontrakt ikke faller utenfor anskaffelsesregelverket eller de grunnleggende frihetene bare fordi den omtales som en «konsesjon» eller gjelder et område staten forbeholder seg kontroll over. Det avgjørende er hvilke oppgaver som faktisk overdras. Når leverandørens ytelser i realiteten består i teknisk utvikling, levering, installasjon, drift, vedlikehold og dataoverføring, uten at ansvaret for selve myndighetsutøvelsen eller spillavviklingen overføres, kommer unntaket for virksomhet forbundet med utøvelse av offentlig myndighet ikke til anvendelse. Dommen fastslår også at direktiv 77/62 om vareanskaffelser kan omfatte avtaler som ikke er et tradisjonelt kjøp, herunder løsninger der eiendomsretten først går over senere og vederlaget beregnes løpende og proporsjonalt. Videre slås det fast at reglene om kvalifikasjon og tildeling i direktivet er uttømmende, slik at oppdragsgiver ikke kan supplere dem med et nasjonalt krav om overveiende offentlig eierskap hos deltakerne.
Faktum
Kommisjonen reiste traktatbruddssak mot Italia etter at italienske myndigheter ikke hadde publisert en veiledende kunngjøring om planlagte anskaffelser for 1990, og heller ikke hadde kunngjort i EF-tidende en konkurranse om konsesjon på et system for automatisering av lottospillet. Konkurransen gjaldt et integrert system som omfattet lokaler, leveranser, installasjon, vedlikehold, drift, dataoverføring og øvrige nødvendige ytelser. Samtidig fastsatte Italia at bare institusjoner, selskaper, konsortier og sammenslutninger med kapital som enkeltvis eller samlet overveiende var offentlig eid, kunne delta. Italia anførte at det ikke var tale om en ordinær offentlig vareanskaffelse, men om en konsesjon knyttet til virksomhet under offentlig myndighet, og at ordningen derfor falt utenfor både traktatfrihetene og direktiv 77/62. Kommisjonen påberopte også brudd på reglene om fri varebevegelse.
Domstolens vurdering
Domstolen vurderte først om den omtvistede ordningen kunne omfattes av unntaket for virksomhet forbundet med utøvelse av offentlig myndighet etter traktaten artikkel 55 nr. 1. Den la vekt på den faktiske funksjonsfordelingen. Lottoforhandlerne beholdt ansvaret for mottak av innskudd, mens terminalene bare registrerte, kontrollerte og overførte data. Trekningene ble fortsatt foretatt av statlige kommisjoner, kontroll og godkjenning av vinnerkuponger lå hos offentlige organer, og det var fortsatt den offentlige administrasjonen som i siste instans godkjente og utbetalte gevinster. Formuleringen om at konsesjonen omfattet «alt annet som er nødvendig for avholdelsen av spillet» kunne ikke forstås som en overføring av offentlig myndighet. Heller ikke spillernes innskudd kunne likestilles med skatteinndrivelse som innebar myndighetsutøvelse fra konsesjonærens side. På denne bakgrunn anså Domstolen ytelsene som tekniske tjenester og leveranser, ikke som utøvelse av offentlig myndighet. Kravet om overveiende offentlig eierskap var derfor i strid med artikkel 52 og 59.
Deretter tok Domstolen stilling til direktiv 77/62. Italia gjorde gjeldende at anskaffelsen falt utenfor direktivet fordi det ikke var tale om tradisjonelt kjøp av varer, men en konsesjon der eiendomsretten til systemet først skulle overføres ved kontraktens utløp, og der vederlaget var et årlig beløp proporsjonalt med bruttoinntektene. Domstolen avviste dette. Den viste til at anskaffelsen gjaldt et integrert automatiseringssystem som også innebar levering av varer til administrasjonen. At eiendomsretten ble overført senere og at vederlaget hadde en løpende og indirekte struktur, var ikke avgjørende. Tvert imot viste utvidelsen i direktiv 88/295 til kjøp, leasing eller leie med eller uten forkjøpsrett at lovgiver ønsket et bredere anvendelsesområde enn tradisjonelle salgskontrakter.
Domstolen avviste også Italias argument om at det aktuelle organet falt utenfor kretsen av oppdragsgivere. Finansdepartementet var den reelle oppdragsgiveren, og det administrative organet AAMS var ikke en selvstendig juridisk person. Unntaket i vedlegget for tobakk- og saltmonopolet kunne ikke utvides til lotterivirksomheten. Når direktivet kom til anvendelse, konstaterte Domstolen at Italia ikke hadde bestridt den manglende kunngjøringen etter artikkel 9. Videre fremhevet Domstolen at artiklene 17–25 uttømmende og bindende oppregner kriteriene for kvalitativ utvelgelse og tildeling. De åpner ikke for et tilleggsvilkår om overveiende offentlig eierskap. Anførselen om brudd på artikkel 30 ble derimot avvist fordi Kommisjonens administrative forhåndsprosedyre ikke hadde begrunnet dette tilstrekkelig.
Konklusjon
Italia ble dømt for brudd på etableringsfriheten og den frie utvekslingen av tjenester samt på artikkel 9 og artikkel 17–25 i direktiv 77/62, som endret ved direktiv 88/295. Bruddene besto i manglende kunngjøring og i et deltakelseskrav som forbeholdt konkurransen for enheter med overveiende offentlig eierskap. Domstolen godtok ikke at kontrakten gjaldt utøvelse av offentlig myndighet eller falt utenfor direktivets anvendelsesområde. Kommisjonens anførsel om fri varebevegelse ble avvist av prosessuelle grunner.
Praktisk betydning
Dommen er viktig fordi den viser at klassifiseringen av en kontrakt beror på dens reelle innhold, ikke på nasjonal benevnelse som «konsesjon». Oppdragsgivere kan ikke omgå anskaffelsesreglene eller de grunnleggende frihetene ved å knytte anskaffelsen til et område med sterk offentlig kontroll dersom leverandørens oppgaver i realiteten er tekniske eller kommersielle. Dommen illustrerer også at kvalifikasjons- og utvelgelsesvilkår må ha hjemmel i regelverket, og at nasjonale eierskapskrav lett kommer i konflikt med likebehandling og ikke-diskriminering. For anskaffelsesretten er avgjørelsen dessuten et tidlig uttrykk for en funksjonell og vid forståelse av hva som kan utgjøre en vareanskaffelse.