Rettslig kjerne
Domstolen slo fast at en tariffavtale om valg av institusjoner for tjenestepensjon ikke i seg selv tar de etterfølgende avtalene ut av anskaffelsesdirektivenes anvendelsesområde. Kommunale arbeidsgivere er oppdragsgivere også når de handler i egenskap av arbeidsgiver, og direktivene skiller ikke mellom kontrakter knyttet til allmennhetens behov og andre kontrakter. Avtalene om gjennomføring av lønnsomdanning til tjenestepensjon var gjensidig bebyrdende tjenestekontrakter om forsikringstjenester, fordi arbeidsgiveren mottok en tjeneste av direkte økonomisk interesse: oppfyllelse og administrativ avlastning knyttet til arbeidsgiverens ansvar for pensjonsordningen. Unntaket for arbeidsavtaler skulle tolkes strengt og omfattet ikke avtaler mellom arbeidsgiver og forsikringsselskap. Sosiale hensyn, solidaritet, erfaring og finansiell soliditet kunne ivaretas innenfor en anskaffelsesprosedyre og begrunnet ikke et generelt unntak. Ved terskelverdiberegningen skulle samlet anslått premie/bidragsverdi legges til grunn, og kunstig oppdeling i flere avtaler kunne ikke brukes for å unngå direktivene.
Faktum
Kommisjonen anførte at tyske kommunale myndigheter og virksomheter hadde inngått avtaler om tjenestepensjon direkte med institusjoner og selskaper nevnt i § 6 i tariffavtalen TV-EUmw/VKA, uten kunngjøring og konkurranse på EU-nivå. Ordningen gjaldt lønnsomdanning, der ansatte kunne omgjøre deler av fremtidig lønn til pensjonssparing. Tyskland gjorde gjeldende at dette lå innenfor arbeidsforholdet, at kommunene ikke opptrådte som oppdragsgivere når de gjennomførte tariffavtalen, at avtalene ikke var gjensidig bebyrdende, og at tariffautonomi etter nasjonal rett var til hinder for anvendelse av anskaffelsesreglene. Kommisjonen justerte under saken sitt krav til bare å gjelde kommunale arbeidsgivere over bestemte størrelser, målt etter antall ansatte, for å avgrense de tilfellene der avtalenes anslåtte verdi oversteg terskelverdiene i direktiv 92/50 og senere direktiv 2004/18.
Domstolens vurdering
Domstolen tok først stilling til om tariffavtalens sosiale formål og den kollektive forhandlingsretten medførte at de omtvistede avtalene falt utenfor anskaffelsesdirektivene. Den anerkjente at retten til kollektive forhandlinger er en grunnleggende rettighet og at arbeidslivets parter har en beskyttet rolle. Likevel fant den at overholdelse av anskaffelsesdirektivene ikke var uforenlig med gjennomføringen av de sosiale formålene som lå bak tariffavtalen. En anbudsprosedyre utelukker ikke at oppdragsgiver stiller krav som ivaretar arbeidstakernes interesser, herunder betingelser knyttet til solidaritet, fravær av medisinsk seleksjon, erfaring og finansiell kapasitet.
Domstolen vurderte deretter om avtalene var offentlige tjenestekontrakter. Den la til grunn at avtalene gjaldt forsikringstjenester og var skriftlige. Tysklands anførsel om at kommunene ikke handlet som oppdragsgivere ble avvist. Direktivenes definisjon av oppdragsgiver skiller ikke mellom ulike typer kontrakter etter formål, og hensynet bak regelverket er å hindre favorisering av innenlandske leverandører ved offentlige kontraktsinngåelser generelt. At tariffavtalen bandt eller påvirket valget, endret ikke dette, særlig fordi kommunale arbeidsgivere selv hadde medvirket i tariffavtalens fremforhandling.
Når det gjaldt kravet om gjensidig bebyrdende kontrakt, fant domstolen at avtalene var av direkte økonomisk interesse for arbeidsgiverne. Etter tysk rett var arbeidsgiveren ansvarlig for ytelsene også når gjennomføringen skjedde gjennom en ekstern institusjon. Ved å inngå gruppeforsikringsavtaler fikk arbeidsgiverne oppfylt og administrert sin forpliktelse til å etablere ordningen. At arbeidstakerne var de endelige mottakerne av pensjonsytelsene, endret ikke kontraktenes gjensidige karakter.
Unntaket for arbeidsavtaler ble tolket strengt. Domstolen slo fast at avtaler mellom arbeidsgiver og forsikringsselskap ikke er arbeidsavtaler, selv om de springer ut av et arbeidsforhold eller av en tariffavtale.
Om terskelverdien uttalte domstolen at ved forsikringstjenester skal premien som skal betales legges til grunn. I denne saken tilsvarte dette de anslåtte bidragene trukket fra lønnen. For langvarige eller ubestemte avtaler skulle månedlig verdi multiplisert med 48 benyttes. Beregningen måtte bygge på avtalens samlede anslåtte verdi for den aktuelle myndigheten eller virksomheten. Oppdeling i flere avtaler kunne ikke aksepteres dersom det innebar kunstig oppdeling for å holde kontrakten utenfor direktivene. På det grunnlaget fastslo domstolen brudd for kommunale arbeidsgivere over de angitte størrelsene i 2004, 2005 samt 2006 og 2007.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at Tyskland hadde tilsidesatt anskaffelsesdirektivene ved at kommunale myndigheter og virksomheter over nærmere angitte størrelser inngikk avtaler om tjenestepensjon direkte med institusjoner og selskaper nevnt i tariffavtalen, uten anbudskonkurranse på EU-nivå. Avtalene var offentlige tjenestekontrakter om forsikringstjenester, og verken tariffavtalens karakter, sosiale hensyn eller unntaket for arbeidsavtaler tok dem ut av direktivenes anvendelsesområde. Utover dette ble Tyskland frifunnet.
Praktisk betydning
Avgjørelsen er sentral for grensedragningen mellom arbeidsrettslige ordninger og offentlige anskaffelser. Den viser at offentlige arbeidsgivere ikke kan legge til grunn at en tariffavtale eller et sosialt formål automatisk fritar fra anskaffelsesplikt når ordningen gjennomføres ved avtale med eksterne finans- eller forsikringsaktører. Dommen understreker også at oppdragsgiverbegrepet rekker vidt, og at terskelverdiberegningen må bygge på kontraktens samlede økonomiske realitet. For offentlige oppdragsgivere er den særlig viktig ved etablering av pensjons-, forsikrings- og andre personalrelaterte ordninger der eksterne leverandører yter tjenester mot vederlag.