Rettslig kjerne
Avgjørelsen presiserer to sentrale utgangspunkter i anskaffelsesretten. For det første følger det av artikkel 47 nr. 2 og artikkel 48 nr. 3 i direktiv 2004/18 at økonomiske aktører som hovedregel kan støtte seg på andre enheters kapasitet for å oppfylle minimumskrav, også når de bare delvis oppfyller kravene med egne ressurser. Flere foretaks kapasitet kan kumuleres, så lenge tilbyderen godtgjør at ressursene faktisk står til rådighet for kontraktsgjennomføringen. For det andre understreker dommen at utelukkelsesgrunner og deltakelsesvilkår må være klart, presist og entydig angitt på forhånd. En tilbyder kan ikke utelukkes fordi den har unnlatt å oppfylle en plikt som ikke uttrykkelig fremgår av anskaffelsesdokumentene eller klart av nasjonal rett, men bare av en utvidende fortolkning og etterfølgende «utfylling» fra myndigheter eller domstoler. I en slik situasjon er likebehandling, gjennomsiktighet og forholdsmessighet til hinder for automatisk utelukkelse uten mulighet til å avhjelpe forholdet innen en frist.
Faktum
Havnemyndigheten i Messina kunngjorde en åpen konkurranse om en fireårig kontrakt om håndtering av avfall og rester etter lasting av gods på skip. Fire tilbud ble levert. CRGT, den tidligere leverandøren, hadde inngått avtale om å støtte seg på RIAL Srls kapasitet. CRGT og to andre tilbydere ble deretter utelukket fordi de ikke hadde betalt et gebyr til den italienske tilsynsmyndigheten for offentlige kontrakter (AVCP). Kontrakten ble dermed tildelt Pizzo som eneste gjenværende tilbyder. CRGT angrep utelukkelsen for italiensk domstol. Pizzo gjorde samtidig gjeldende at CRGT uansett skulle vært utelukket fordi selskapet ikke selv hadde fremlagt to bankreferanser som dokumentasjon på økonomisk og finansiell kapasitet. Førsteinstansen ga CRGT medhold og mente gebyrplikten ikke fremgikk av konkurransedokumentene, og at CRGT kunne støtte seg på en annen virksomhets kapasitet. Ankeinstansen forela spørsmålene for EU-domstolen.
Domstolens vurdering
Om det første spørsmålet tok EU-domstolen utgangspunkt i ordlyden i artikkel 47 nr. 2 og artikkel 48 nr. 3 i direktiv 2004/18. Bestemmelsene gir en økonomisk aktør adgang til å støtte seg på andre enheters kapasitet, uavhengig av den rettslige forbindelsen mellom dem, forutsatt at det dokumenteres at ressursene faktisk står til rådighet. Domstolen viste til tidligere praksis, særlig CoNISMa, Swm Costruzioni 2 og Mannocchi Luigino samt Ostas celtnieks, og slo fast at direktivet tillater at kapasitet fra flere foretak kumuleres for å oppfylle minimumskrav. Dette gjelder også når tilbyderen bare delvis oppfyller kravene selv. Domstolen fremhevet at en motsatt løsning ville undergrave direktivets formål om bred konkurranse og bedre adgang for små og mellomstore bedrifter. Bare i særlige tilfeller, der kontraktens art krever en bestemt samlet kapasitet, kan oppdragsgiver kreve at én eller et begrenset antall aktører oppfyller minimumsnivået. Et slikt krav må være knyttet til kontraktens gjenstand, stå i forhold til denne og fremgå uttrykkelig av konkurransegrunnlaget. Domstolen avviste også at senere regler i direktiv 2014/24 kunne brukes til å pålegge tilbydere strengere krav før gjennomføringsfristen var utløpt.
Om det andre spørsmålet tok Domstolen utgangspunkt i artikkel 2 i direktiv 2004/18 og de grunnleggende prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet. Alle vilkår og krav i tildelingsprosedyren må være formulert klart, presist og entydig, slik at rimelig opplyste og normalt påpasselige tilbydere kan forstå dem på samme måte, og slik at oppdragsgiver kan kontrollere tilbudene på objektivt grunnlag. Dette gjelder også forhold som kan lede til utelukkelse. Oppdragsgiver er bundet av de kriteriene som er fastsatt. Dersom en plikt ikke fremgår uttrykkelig av kunngjøringen, konkurransegrunnlaget eller klart av nasjonal lov, men bare av en utvidende fortolkning og en etterfølgende utfylling av anskaffelsesdokumentene, kan en tilbyder ikke utelukkes for å ha oversett plikten. Domstolen la til at likebehandling og forholdsmessighet ikke er til hinder for at tilbyderen i en slik situasjon får en frist til å rette forholdet, her ved å betale gebyret.
Konklusjon
EU-domstolen svarte at artikkel 47 og 48 i direktiv 2004/18 ikke er til hinder for nasjonale regler som tillater at en økonomisk aktør bare delvis oppfyller minimumskravene ved å støtte seg på én eller flere andre aktørers kapasitet. Videre fastslo Domstolen at likebehandlingsprinsippet og gjennomsiktighetsplikten er til hinder for å utelukke en tilbyder for manglende oppfyllelse av en plikt som ikke klart fremgår av konkurransedokumentene eller av gjeldende nasjonal lov. I en slik situasjon kan tilbyderen gis adgang til å avhjelpe forholdet innen en fastsatt frist.
Praktisk betydning
Avgjørelsen er viktig for spørsmål om kvalifikasjoner, dokumentasjon og avvisning i offentlige anskaffelser. Den bekrefter at oppdragsgiver som hovedregel må akseptere at leverandører støtter seg på andre foretaks kapasitet, også delvis, dersom rådighet over ressursene dokumenteres. Samtidig skjerper dommen kravene til klarhet i konkurransegrunnlaget: avvisning eller utelukkelse kan ikke bygge på uklare, implisitte eller etterpå konstruerte krav. For oppdragsgivere innebærer dette et behov for presis regulering av kvalifikasjonskrav, dokumentasjonskrav og eventuelle sanksjoner. For leverandører viser dommen at uklarheter i anskaffelsesdokumentene ikke uten videre kan brukes som grunnlag for utelukkelse.