Rettslig kjerne
EU-domstolen presiserer at artikkel 57 nr. 4 bokstav g) omfatter ikke bare rene kvalitets- eller leveringssvikt, men også alvorlige kontraktsbrudd knyttet til hvordan kontrakten gjennomføres, når bruddet gjelder et vesentlig krav og har ledet til heving, erstatning eller tilsvarende sanksjon. Uautorisert bruk av underleverandør kan etter omstendighetene være en slik mangel, fordi oppdragsgiver har en legitim interesse i å kontrollere hvem som faktisk utfører kontrakten og om underleverandøren oppfyller relevante krav. Domstolen understreker samtidig at en senere oppdragsgiver ikke kan avvise automatisk på grunnlag av registreringen av et tidligere kontraktsbrudd. Oppdragsgiveren må foreta en selvstendig vurdering av den økonomiske aktørens integritet og pålitelighet og vurdere om det tidligere forholdet innebærer et brudd i tillitsforholdet. Dersom vilkårene for avvisning kan være oppfylt, må leverandøren dessuten gis anledning til å dokumentere avhjelpende tiltak etter artikkel 57 nr. 6.
Faktum
En rumensk kommune tildelte i 2014 en bygge- og anleggskontrakt til en midlertidig sammenslutning hvor Delta hadde en ledende rolle. I 2017 hevet kommunen kontrakten før avtalt tid med den begrunnelse at deler av arbeidene var satt ut til underleverandør uten kommunens forhåndstillatelse. Kommunen registrerte deretter i det elektroniske innkjøpssystemet at kontrakten var hevet på grunn av mangler, og oppga også et økonomisk tap. Kort tid etter gjennomførte CNAIR en ny anbudskonkurranse om bygge- og anleggsarbeider knyttet til veiutvidelse. Delta deltok i en annen midlertidig sammenslutning. Da vurderingsutvalget oppdaget registreringen i innkjøpssystemet, innhentet det forklaringer fra både kommunen og Delta. Delta bestred at forholdet utgjorde alvorlig mislighold og viste til at hevingen og registreringen var bestridt for domstolene. CNAIR avviste likevel tilbudet, og tvisten ble brakt inn for rumensk domstol, som forela tolkningsspørsmålet for EU-domstolen.
Domstolens vurdering
Domstolen tok utgangspunkt i ordlyden i artikkel 57 nr. 4 bokstav g), lest i lys av fortalen, særlig betraktning 101 og 102. Bestemmelsen gir adgang til å avvise en økonomisk aktør som har vist betydelige eller vedvarende mangler ved oppfyllelsen av et vesentlig krav under en tidligere offentlig kontrakt, når dette har medført heving før avtalt tid, erstatning eller andre sammenlignbare sanksjoner. Domstolen fremhevet at formålet med bestemmelsen er å gjøre det mulig å reagere overfor leverandører som har vist seg upålitelige.
Når det gjelder bruk av underleverandør uten forhåndstillatelse, la Domstolen vekt på at oppdragsgiver etter direktiv 2014/24 artikkel 71 har en klar interesse i å kjenne til og kontrollere underleverandører. Slik kontroll gjør det mulig å vurdere underleverandørens pålitelighet og eventuelle avvisningsgrunner. I tillegg kan skifte til eller bruk av underleverandør ha betydning for om det skjer en vesentlig endring av tilbudet eller kontraktsutførelsen. Et kontraktsvilkår om forhåndsgodkjenning av underleverandører kan derfor være et vesentlig krav under kontrakten.
Domstolen slo likevel ikke fast at enhver uautorisert underleveranse automatisk utgjør en betydelig eller vedvarende mangel. Den senere oppdragsgiveren må foreta sin egen bedømmelse av den berørte leverandørens integritet og pålitelighet. Det avgjørende er om det tidligere forholdet viser et slikt brudd i tillitsforholdet at avvisning kan forsvares.
Videre pekte Domstolen på at leverandøren i den aktuelle konkurransen hadde en plikt, ut fra hensynene til gjennomsiktighet og lojalitet, til å opplyse om at en tidligere kontrakt formelt var blitt hevet. Leverandøren burde samtidig ha fremlagt opplysninger som kunne underbygge at forholdet var feil kvalifisert eller bare utgjorde en mindre uregelmessighet. Domstolen viste også til at unnlatelse av å opplyse om slike forhold etter omstendighetene kan være relevant etter artikkel 57 nr. 4 bokstav h) om uriktige opplysninger eller tilbakeholdelse av opplysninger.
Endelig understreket Domstolen at før avvisning besluttes, må oppdragsgiveren overholde artikkel 57 nr. 6 og gi leverandøren mulighet til å dokumentere avhjelpende tiltak. Self-cleaning-vurderingen er dermed en nødvendig del av prosessen dersom et relevant avvisningsgrunnlag kan foreligge.
Konklusjon
EU-domstolen kom til at uautorisert bruk av underleverandør under en tidligere offentlig kontrakt, når dette førte til heving før avtalt tid, kan utgjøre betydelige eller vedvarende mangler ved oppfyllelsen av et vesentlig kontraktskrav etter artikkel 57 nr. 4 bokstav g). Dette kan begrunne avvisning i en senere konkurranse. Avvisning forutsetter imidlertid at den senere oppdragsgiveren foretar en selvstendig vurdering av leverandørens integritet og pålitelighet. Leverandøren må dessuten få anledning til å redegjøre for avhjelpende tiltak etter artikkel 57 nr. 6.
Praktisk betydning
Dommen er viktig for anvendelsen av fakultative avvisningsgrunner etter anskaffelsesdirektivet 2014. Den viser at tidligere kontraktsbrudd knyttet til underleverandører kan være relevante også når misligholdet ikke gjelder sluttresultatet alene, men gjennomføringsmåten og oppdragsgivers kontroll. Samtidig understrekes at oppdragsgiver ikke kan bygge på automatiske svartelister eller bare på en tidligere registrering. Det må foretas en konkret og selvstendig vurdering av pålitelighet og forholdsmessighet. Dommen tydeliggjør også betydningen av korrekte og fullstendige opplysninger i ESPD, samt at leverandøren må gis reell mulighet til self-cleaning før avvisning besluttes.