Rettslig kjerne
Den rettslige kjernen er at adgangen til offentlige anskaffelser i EU for økonomiske aktører fra tredjeland uten avtalt gjensidig markedsadgang ikke er harmonisert som en individuell rett etter direktiv 2014/24. Artikkel 25 gir bare krav på behandling som ikke er mindre gunstig for økonomiske aktører fra tredjeland som er omfattet av GPA eller andre avtaler som binder Unionen. For aktører fra andre tredjeland følger det ikke av direktivet noen rett til deltakelse eller likebehandling. Samtidig fastslår Domstolen at generelle regler som ensidig åpner, begrenser eller utelukker slike aktørers adgang til offentlige anbudskonkurranser, faller innenfor Unionens enekompetanse på området felles handelspolitikk etter TEUV artikkel 3 nr. 1 bokstav e). En medlemsstat kan derfor ikke selv vedta lovgivning som pålegger oppdragsgivere å utelukke slike aktører, med mindre Unionen har gitt hjemmel eller vedtatt regler som skal gjennomføres. I mangel av EU-rettsakt beror spørsmålet om adgang i stedet på oppdragsgiverens vurdering i den konkrete anskaffelsen.
Faktum
Den rumenske jernbanemyndigheten ARF kunngjorde 3. april 2020 en konkurranse om kjøp av 20 elektriske togsett og tilhørende vedlikeholds- og driftstjenester. To tilbud ble inngitt 19. april 2021, blant annet fra en sammenslutning ledet av CRRC Qingdao Sifang, som har hovedsete i Kina. Mellom kunngjøringen og tilbudsfristen trådte et rumensk lovdekret i kraft 5. april 2021. Endringen innsnevret definisjonen av «økonomisk aktør» til i hovedsak å omfatte aktører fra EU, EØS, GPA-land og visse andre avtaleland, og påla oppdragsgiver å utelukke aktører som falt utenfor definisjonen. ARF utelukket derfor sammenslutningen og tildelte kontrakten til Alstom Ferroviaria. Klagen over utelukkelsen førte ikke frem nasjonalt, og ankedomstolen i București forela spørsmål for EU-domstolen om forholdet til direktiv 2014/24 og flere EU-rettslige prinsipper.
Domstolens vurdering
Domstolen tok utgangspunkt i at artikkel 25 i direktiv 2014/24 gjenspeiler Unionens internasjonale forpliktelser, særlig etter GPA-avtalen. Bestemmelsen sikrer bare økonomiske aktører fra tredjeland som er omfattet av slike avtaler, en behandling som ikke er mindre gunstig enn den som gis økonomiske aktører i Unionen. For tredjeland som ikke har inngått slik avtale med EU, herunder Kina, følger det derimot ingen rett til slik behandling.
Domstolen presiserte videre at uttrykket «alle interesserte økonomiske aktører» i artikkel 27 nr. 1 ikke kan forstås slik at det automatisk omfatter også aktører fra slike tredjeland. En slik tolkning ville i realiteten gi dem den samme markedsadgangen som artikkel 25 bare forbeholder avtalepartene. Direktivet må derfor forstås slik at aktører fra tredjeland uten relevant avtale verken er sikret adgang til å delta eller sikret likebehandling etter direktivet. De kan i prinsippet gis adgang eller utelukkes.
Det avgjørende spørsmålet ble dermed hvem som kan fastsette generelle regler om slik adgang eller utelukkelse. Her knyttet Domstolen spørsmålet til TEUV artikkel 3 nr. 1 bokstav e), som gir Unionen enekompetanse på området felles handelspolitikk. Almengyldige rettsakter som ensidig fastsetter om og på hvilke vilkår økonomiske aktører fra et tredjeland uten avtale kan delta i offentlige anbudskonkurranser i Unionen, påvirker direkte og umiddelbart handelen med varer og tjenester mellom Unionen og tredjelandet. Slike regler hører derfor under Unionens enekompetanse.
Etter TEUV artikkel 2 nr. 1 kan medlemsstatene på et område med enekompetanse bare lovgi dersom Unionen har gitt bemyndigelse eller det gjelder gjennomføring av EU-rettsakter. Domstolen konstaterte at Unionen ikke hadde gitt medlemsstatene slik myndighet og heller ikke vedtatt relevante EU-regler å gjennomføre. Romania kunne derfor ikke ved nasjonal lov pålegge oppdragsgiver å utelukke aktører som CRRC Qingdao Sifang.
I mangel av EU-rettsakt tilkommer det i stedet oppdragsgiveren å vurdere om slike tredjelandsaktører skal gis adgang til å delta, og eventuelt om det skal foretas en tilpasning i sammenligningen av tilbudene. Siden den rumenske utelukkelsen bygget på en nasjonal lovgivningsakt vedtatt uten kompetanse, var denne i strid med EU-retten. Domstolen fant det da uten betydning at lovendringen trådte i kraft etter kunngjøringen, men før tilbudet ble inngitt. Spørsmål om rettssikkerhet og berettigede forventninger kunne i denne sammenheng ikke prøves etter EU-retten, men bare etter nasjonal rett dersom oppdragsgiver hadde fastsatt relevante vilkår i anskaffelsesdokumentene.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at TEUV artikkel 3 nr. 1 bokstav e), sammenholdt med artikkel 2 nr. 1, er til hinder for at en medlemsstat i mangel av EU-rettsakt vedtar lovgivning som pålegger oppdragsgiver å utelukke økonomiske aktører fra tredjeland som ikke har inngått en avtale som nevnt i direktiv 2014/24 artikkel 25. Slike generelle regler om markedsadgang ligger under Unionens enekompetanse i den felles handelspolitikken. At den nasjonale loven trådte i kraft etter kunngjøringen av konkurransen, endret ikke denne vurderingen.
Praktisk betydning
Dommen avklarer at oppdragsgivere og nasjonale lovgivere må skille mellom to spørsmål: om tredjelandsaktører har en EU-rettslig kravsposisjon, og hvem som kan regulere markedsadgangen deres. Aktører fra tredjeland uten GPA eller annen relevant avtale kan ikke påberope seg direktiv 2014/24 for å kreve likebehandling. Samtidig kan medlemsstatene ikke innføre generelle nasjonale regler som åpner eller stenger slike aktørers adgang, med mindre EU har gitt hjemmel. For offentlige anskaffelser betyr dette at generelle eksklusjonsordninger for slike tredjelandsaktører ikke kan forankres i nasjonal lov alene. Dommen er særlig viktig ved anskaffelser med leverandører fra Kina eller andre tredjeland uten gjensidig markedsadgangsavtale med EU.