Rettslig kjerne
Domstolen la til grunn at en avtale om delegert prosjektstyring eller delegert byggherrefunksjon, slik den var regulert i fransk rett, oppfylte kjennetegnene på en offentlig tjenestekontrakt: den var skriftlig, inngått mot vederlag og mellom en oppdragsgiver og en tjenesteyter. At oppdragstakeren handlet i oppdragsgiverens navn og på dennes vegne, endret ikke dette. Domstolen skilte mellom oppgaver av administrativ og teknisk bistand og representasjonsoppgaver, men begge typer kunne omfattes av direktiv 92/50. Representasjonsinnslaget medførte heller ikke at oppdraget gjaldt utøvelse av offentlig myndighet i traktatens forstand. Når nasjonal rett forbeholdt slike oppdrag til en uttømmende krets av juridiske personer etter fransk rett, innebar det en restriksjon på konkurransen og en forskjellsbehandling i strid med direktivets likebehandlingskrav. For kontrakter utenfor direktivets terskel- eller anvendelsesområde gjaldt dessuten traktatens grunnleggende regler, særlig artikkel 49 EF om fri bevegelighet for tjenester.
Faktum
Kommisjonen anla traktatbruddssak mot Frankrike etter artikkel 226 EF. Bakgrunnen var artikkel 4 i fransk lov nr. 85-704 om offentlig byggeherreansvar og forholdet til privat prosjektledelse. Loven ga oppdragsgivere adgang til å utpeke en fullmektig til å utføre enkelte byggherreoppgaver, blant annet forberedelse av valg av prosjektleder og entreprenør, kontraktsoppfølging, betaling og overtakelse. Samtidig var rollen som slik delegert byggherre forbeholdt en uttømmende opplistet krets av juridiske personer etter fransk rett. Kommisjonen mente dette stred mot direktiv 92/50 og artikkel 49 EF. Frankrike gjorde gjeldende at det ikke var tale om en kommersiell tjenestekontrakt, men et fullmaktsforhold knyttet til allmenninteresse, der fullmektigen selv var underlagt anskaffelsesreglene når han inngikk kontrakter på oppdragsgiverens vegne. Etter at søksmålet var reist, endret Frankrike loven, men denne endringen kunne ikke påvirke vurderingen av det påståtte traktatbruddet.
Domstolens vurdering
Domstolen tok først utgangspunkt i at traktatbrudd må vurderes ut fra rettstilstanden ved utløpet av fristen i den grunngitte uttalelsen, og så derfor bort fra den senere lovendringen i Frankrike. Deretter vurderte den om avtaler om delegert prosjektstyring falt inn under direktiv 92/50.
Domstolen viste til definisjonen av offentlig tjenestekontrakt i direktivets artikkel 1 bokstav a). Etter domstolens syn var vilkårene oppfylt: forholdet mellom oppdragsgiveren og den delegerte byggherren skulle reguleres av skriftlig avtale, og oppdragstakeren mottok vederlag. Oppdragsgiverne som kunne benytte ordningen, var slike organer som kunne være oppdragsgivere etter direktivet. Videre kunne de enheter som skulle utføre oppdraget, anses som tjenesteytere.
Domstolen avviste det franske synet om at fullmaktsforholdet i seg selv tok avtalen ut av direktivets virkeområde. At oppdragstakeren representerte oppdragsgiveren og utførte oppgaver i dennes navn og på dennes vegne, var ikke avgjørende. Domstolen la også vekt på at oppdragstakeren ikke hadde en slik selvstendighet at oppgaven kunne likestilles med overføring av offentlig myndighet. Oppdragsgiveren beholdt det primære ansvaret for prosjektet, måtte godkjenne sentrale valg, og finansierte betalingene.
Når det gjaldt tjenestekategorier, uttalte domstolen at oppdragene falt innenfor direktivets anvendelsesområde, og at representasjonsoppgaver omfattes av artikkel 9 og vedlegg IB. Den fant det imidlertid ikke nødvendig å avgjøre nøyaktig hvilke deler som hørte under vedlegg IA eller IB, eller hvilken betydning artikkel 10 eventuelt fikk, fordi den franske loven uansett ikke fastsatte noen anbudsprosedyre for valg av delegert byggherre.
Domstolen fremhevet direktivets formål om å forbedre tjenesteyteres adgang til offentlige kontrakter og hindre diskriminering. En ordning som forbeholdt oppgaven til uttømmende opplistede juridiske personer etter fransk rett, var ikke forenlig med likebehandlingsprinsippet i artikkel 3 nr. 2.
For kontrakter som falt utenfor direktiv 92/50s anvendelsesområde, vurderte domstolen artikkel 49 EF. Den slo fast at ordningen var en restriksjon på fri bevegelighet for tjenester, fordi den reserverte oppdragene til en lukket krets av franske enheter. Unntakene for utøvelse av offentlig myndighet i artiklene 45 og 55 EF kom ikke til anvendelse, og det var heller ikke påvist noen begrunnelse etter artiklene 46 og 55 EF om offentlig orden, sikkerhet eller helse.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at Frankrike hadde misligholdt sine forpliktelser etter direktiv 92/50 og artikkel 49 EF. Avtaler om delegert byggherrefunksjon etter den franske loven var offentlige tjenestekontrakter i direktivets forstand, og nasjonal rett kunne ikke lovlig reservere slike oppdrag til en uttømmende krets av juridiske personer etter fransk rett. Også der direktivet ikke kom til anvendelse, måtte traktatens regler om fri bevegelighet for tjenester respekteres. Frankrike ble derfor dømt for traktatbrudd.
Praktisk betydning
Dommen er viktig for vurderingen av mellomformer mellom klassisk konsulentoppdrag, prosjektledelse og fullmaktsbasert byggherrebistand. Den viser at oppdrag ikke faller utenfor anskaffelsesregelverket bare fordi leverandøren opptrer i oppdragsgiverens navn eller får representasjonsfullmakt. Offentlige oppdragsgivere må vurdere slike ordninger ut fra de materielle kjennetegnene på en tjenestekontrakt. Dommen understreker også at nasjonale ordninger som reserverer bestemte oppdrag til lukkede kategorier av innenlandske aktører, lett vil kollidere med likebehandling og fri bevegelighet. For anskaffelsesretten innebærer dette et tydelig krav om konkurranseutsetting eller i det minste traktatkonform markedsadgang, avhengig av kontraktens art og verdi.