Rettslig kjerne
Dommen klargjør at anskaffelsesdirektivene og håndhevelsesdirektivene ikke fullharmoniserer hvilke nasjonale kontroll- og sanksjonsordninger som kan brukes ved ulovlige kontraktsendringer. Artikkel 2e nr. 2 i direktiv 89/665 og 92/13 regulerer alternative sanksjoner i visse klagesaker, men utelukker ikke at en nasjonal tilsynsmyndighet av eget tiltak kan reagere også overfor kontraktsmotparten. Videre viser artikkel 89 i direktiv 2014/25 at reglene om kontraktsendringer gjelder kontraktsforholdet mellom oppdragsgivende enhet og leverandør, uten å fastsette uttømmende regler om nasjonale sanksjoner. EU-retten er derfor ikke til hinder for at begge kontraktsparter kan ilegges bøter for en vesentlig, ulovlig endring uten ny konkurranse. Men når en slik ordning finnes i nasjonal rett, må den anvendes i samsvar med EU-retten og særlig forholdsmessighetsprinsippet. Botens størrelse kan ikke fastsettes automatisk bare fordi kontraktsendringen forutsetter begge parters samtykke; den må bygge på en vurdering av hver parts opptreden og bidrag til overtredelsen.
Faktum
Saken gjaldt en kontrakt i Ungarn om produksjon, levering, installering og full drift av billettautomater. Under kontraktens gjennomføring ble kontrakten endret uten at det ble gjennomført ny anskaffelsesprosedyre. Den ungarske anskaffelsesmyndighetens klagenemnd, etter initiativ fra tilsynsmyndigheten, ila både oppdragsgiveren BKK og kontraktsmotparten T-Systems bøter for ulovlig kontraktsendring. For den nasjonale domstolen gjorde partene blant annet gjeldende at ansvaret for å gjennomføre konkurranse etter anskaffelsesreglene i utgangspunktet påhviler oppdragsgiver, og at leverandøren derfor ikke kunne ilegges tilsvarende ansvar eller sanksjon. Den foreleggende retten var i tvil om EU-retten tillot at også den valgte leverandøren ble møtt med bot, og om botens størrelse kunne baseres på at en kontraktsendring nødvendigvis skjer ved felles avtale mellom partene.
Domstolens vurdering
Domstolen tok først stilling til hvilke EU-regler som var relevante. Fordi den aktuelle kontrakten gjaldt billettautomater og kunne høre inn under forsyningssektoren, la Domstolen til grunn at direktiv 2014/25 var det mest relevante direktivet, noe den nasjonale domstolen måtte etterprøve. Henvisningen til charterets artikkel 41 ble avvist som irrelevant fordi bestemmelsen retter seg mot Unionens institusjoner, ikke medlemsstatene. Det fremgikk heller ikke av sakens dokumenter at artikkel 47 om effektive rettsmidler var krenket.
Når det gjaldt håndhevelsesdirektivene 89/665 og 92/13, understreket Domstolen at disse først og fremst sikrer klageadgang for økonomiske aktører som har eller har hatt interesse i kontrakten og som er eller kan bli skadet av en overtredelse. Artikkel 2e om alternative sanksjoner regulerer bare visse slike klagesituasjoner. Bestemmelsene innebærer derfor ikke full harmonisering av alle nasjonale klage- og sanksjonsmekanismer. De er dermed ikke til hinder for at en nasjonal tilsynsmyndighet av eget tiltak kan reise sak om ulovlig kontraktsendring og at også kontraktsmotparten kan holdes ansvarlig og ilegges bot.
Deretter vurderte Domstolen direktiv 2014/25 artikkel 1 nr. 2 og artikkel 89. Artikkel 1 nr. 2 omfatter anskaffelse fra økonomiske aktører valgt av oppdragsgivende enheter, og uttrykket økonomiske aktører omfatter også tilslagsmottakeren. Artikkel 89 regulerer når kontrakter kan endres uten ny konkurranse og viser at kontraktsendringer angår begge kontraktsparter. Bestemmelsen fastsetter imidlertid ikke hvilke nasjonale myndigheter som kan sanksjonere en ulovlig endring, eller hvem som etter nasjonal rett kan ilegges bot. Også her foreligger det derfor ikke full harmonisering.
På denne bakgrunn konkluderte Domstolen med at EU-retten ikke er til hinder for en nasjonal ordning hvor både oppdragsgiver og leverandør kan ilegges bot ved ulovlig kontraktsendring. Men en slik ordning må anvendes i samsvar med EU-retten og de alminnelige prinsippene, særlig forholdsmessighetsprinsippet.
Ved utmåling av bot presiserte Domstolen at beløpet ikke kan fastsettes bare ut fra den omstendighet at partene må handle i fellesskap for å endre kontrakten. Myndigheten eller den nasjonale domstolen må i stedet vurdere partenes konkrete atferd i perioden da endringen ble gjennomført. For leverandøren kan det blant annet være relevant om denne tok initiativ til endringen eller foreslo eller krevde at oppdragsgiver unnlot å gjennomføre ny konkurranse.
Konklusjon
Domstolen fastslo at EU-retten ikke er til hinder for nasjonale regler som åpner for at både oppdragsgiver og kontraktsmotpart kan holdes ansvarlig og ilegges bot når en offentlig kontrakt endres ulovlig uten ny konkurranse. Håndhevelsesdirektivene og direktiv 2014/25 regulerer ikke uttømmende slike nasjonale sanksjonsordninger. Samtidig må ordningen og dens anvendelse være i samsvar med EU-retten, særlig forholdsmessighetsprinsippet. Botens størrelse må derfor bygge på en vurdering av hver parts konkrete opptreden, ikke bare på at kontraktsendring forutsetter enighet mellom partene.
Praktisk betydning
Avgjørelsen er praktisk viktig i saker om kontraktsendringer i kontraktsperioden. Den viser at EU-retten ikke krever at bare oppdragsgiver kan sanksjoneres ved ulovlige endringer; nasjonal rett kan også rette reaksjoner mot leverandøren. For håndhevingsorganer og domstoler betyr dette at leverandørens rolle kan være relevant ved vurderingen av ansvar. Samtidig setter dommen en tydelig skranke: sanksjoner må utmåles konkret og forholdsmessig. Det er ikke tilstrekkelig å vise til at kontraktsendringer skjer ved partenes felles vilje. Dommen er derfor særlig relevant i vurderingen av sanksjoner ved vesentlige kontraktsendringer og i utformingen av nasjonale håndhevingsregler.