EU-dom

C-252/01 Kommisjonen mot Belgia om sikkerhetsunntak

Saken gjaldt om Belgia hadde brutt direktiv 92/50 ved å tildele en kontrakt om kystovervåking ved flyfotografering uten kunngjøring og uten konkurranse. EU-domstolen kom til at direktivet ikke kom til anvendelse, fordi utførelsen av tjenestene måtte ledsages av særlige sikkerhetstiltak etter artikkel 4 nr. 2. Kommisjonens traktatbruddssøksmål ble derfor forkastet.

Hovedspørsmål

Hovedspørsmålet var om en kontrakt om luftfotografering og bearbeiding av bilder for kystovervåking falt utenfor direktiv 92/50 etter sikkerhetsunntaket i artikkel 4 nr. 2. Dersom unntaket kom til anvendelse, oppstod verken kunngjøringsplikt eller krav om å begrunne bruk av forhandlet prosedyre uten konkurranse etter direktivet.

Saksdata: C-252/01, 2003-10-16, EU-domstolen, Kommisjonen mot Belgia, direktiv 92/50/EØF, særlig artikkel 4 nr. 2 om unntak for tjenester som må ledsages av særlige sikkerhetstiltak, traktatbruddssak.

Rettslig kjerne

Dommens rettslige kjerne er avgrensningen av unntaket i direktiv 92/50 artikkel 4 nr. 2 for tjenester som må ledsages av særlige sikkerhetstiltak i samsvar med nasjonale regler. EU-domstolen la avgjørende vekt på om kontraktens utførelse faktisk var underlagt et særskilt og operativt sikkerhetsregime, ikke bare om oppdragsgiver stilte et formelt kvalifikasjonskrav. I denne saken innebar militær sikkerhetsklarering ikke bare en tillatelse, men et system med kontroll av foretaket, ansatte, eiere, tilgangsprosedyrer, lagring og håndtering av usensurert materiale, samt løpende plikt til å skjerme klassifiserte objekter. På det grunnlaget fant Domstolen at tjenestene måtte ledsages av særlige sikkerhetstiltak. Følgen var at direktiv 92/50 ikke kom til anvendelse på kontrakten. Domstolen tok derfor ikke stilling til om tjenestene ellers hørte under vedlegg I A eller I B, eller om vilkårene for forhandlet prosedyre uten forutgående kunngjøring etter artikkel 11 nr. 3 bokstav b var oppfylt.

Faktum

Belgiske myndigheter hadde i 1988 utlyst en begrenset anbudskonkurranse om overvåking av den belgiske kysten ved flyfotografering. Kontrakten ble tildelt Eurosense Belfotop NV. Etter en senere forlengelse besluttet den flamske ministeren for offentlige arbeider 13. april 1995 å inngå et tillegg til kontrakten med samme leverandør. Tillegget hadde en verdi på BEF 534 000 000 eksklusive merverdiavgift og en varighet på ni år. Oppdraget omfattet regelmessig overvåking av dyner og strender langs kysten og bearbeiding av de innhentede dataene. Kommisjonen mente tillegget utgjorde en offentlig tjenestekontrakt som skulle vært kunngjort i EF-tidende, og at Belgia urettmessig hadde benyttet anskaffelse uten konkurranse. Belgia bestred dette og anførte blant annet at kontrakten var omfattet av sikkerhetsunntaket i direktiv 92/50 artikkel 4 nr. 2.

Domstolens vurdering

Domstolen tok først stilling til Belgias anførsel om at direktiv 92/50 ikke kom til anvendelse etter artikkel 4 nr. 2. Bestemmelsen unntar tjenester som er erklært hemmelige, eller hvis utførelse må ledsages av særlige sikkerhetstiltak i samsvar med nasjonale lover, forskrifter eller administrative bestemmelser, eller når beskyttelsen av grunnleggende sikkerhetsinteresser krever det.

Domstolen konstaterte at Belgia hadde ansvar for å beskytte sikkerheten ved både nasjonale installasjoner og internasjonale organisasjoners installasjoner, herunder NATO-anlegg, på eget territorium. Det var derfor opp til belgiske myndigheter å fastsette nødvendige sikkerhetstiltak. Videre la Domstolen til grunn, uten at Kommisjonen hadde imøtegått dette, at all luftfotografering i Belgia måtte sendes til de belgiske sikkerhetstjenestene for kontroll og eventuell sensur, med mindre det aktuelle foretaket hadde militær sikkerhetsklarering. Et slikt foretak kunne arbeide direkte med materialet, men måtte selv skjule klassifiserte objekter før spredning.

Domstolen la også vekt på Belgias uimotsagte opplysninger om at prosedyren for å oppnå militær sikkerhetsklarering var strengt håndhevet og innebar inngående kontroll av ansatte, aksjonærer og ledelse. I tillegg måtte foretaket oppfylle konkrete sikkerhetskrav knyttet til håndtering, tilgang, lagring og oppbevaring av usensurert fotografisk materiale, blant annet særlige bygnings- og alarmsikringskrav.

På denne bakgrunn avviste Domstolen implisitt Kommisjonens syn om at dette bare var en tillatelse som kunne behandles som et kvalifikasjonskrav etter artikkel 30 nr. 1. Etter Domstolens vurdering var militær sikkerhetsklarering ikke bare en administrativ formalitet, men del av et operativt sikkerhetsregime som også måtte opprettholdes under kontraktens utførelse. At nasjonale sikkerhetstjenester ikke lenger systematisk måtte involveres når leverandøren hadde slik klarering, endret ikke dette; leverandøren var fortsatt underlagt sikkerhetskrav.

Domstolen konkluderte derfor med at utførelsen av tjenestene etter den omtvistede kontrakten måtte ledsages av særlige sikkerhetstiltak i artikkel 4 nr. 2s forstand. Direktivet kom dermed ikke til anvendelse, og Kommisjonens søksmål ble forkastet uten at de øvrige anførslene ble prøvd.

Konklusjon

EU-domstolen forkastet Kommisjonens traktatbruddssøksmål. Belgia hadde ikke brutt direktiv 92/50 ved manglende kunngjøring eller ved å benytte anskaffelse uten konkurranse, fordi den aktuelle tjenestekontrakten falt utenfor direktivets anvendelsesområde. Det avgjørende var at tjenestene måtte utføres under særlige sikkerhetstiltak etter nasjonale regler, og at militær sikkerhetsklarering inngikk i et slikt sikkerhetsregime. Domstolen fant derfor ikke grunn til å vurdere de øvrige spørsmålene om tjenestekategori eller forhandlet prosedyre.

Praktisk betydning

Avgjørelsen viser at sikkerhetsunntak i anskaffelsesregelverket kan komme til anvendelse når kontraktens utførelse faktisk er underlagt et særskilt sikkerhetsregime. Dommen gir samtidig ikke grunnlag for et generelt unntak bare fordi oppdragsgiver viser til sikkerhet eller krever en bestemt klarering. Det sentrale er om det foreligger konkrete nasjonale regler og operative tiltak knyttet til utførelsen av kontrakten, som kontroll av personell, tilgangsstyring, håndtering av sensitiv informasjon og sikring av materiale. For offentlige anskaffelser er dommen særlig relevant ved vurderingen av grensen mellom kvalifikasjonskrav og reelle sikkerhetsunntak fra regelverket.

Rettssetninger

Direktiv 92/50 kommer ikke til anvendelse når utførelsen av de aktuelle tjenestene må ledsages av særlige sikkerhetstiltak etter artikkel 4 nr. 2. — Dette er dommens bærende resultat og avgjør anvendelsesområdet for regelverket.
Militær sikkerhetsklarering kan inngå i et sikkerhetsregime som går lenger enn et rent kvalifikasjonskrav eller en administrativ tillatelse. — Viktig for å skille mellom krav til leverandøren og unntak fra direktivets anvendelse.
Det er relevant om leverandøren under kontraktens utførelse er underlagt løpende operative sikkerhetskrav knyttet til håndtering, lagring og spredning av sensitivt materiale. — Presiserer hvilke forhold som kan vise at særlige sikkerhetstiltak faktisk foreligger.
Når direktivet ikke kommer til anvendelse på grunn av sikkerhetsunntaket, er det ikke nødvendig å prøve spørsmål om kunngjøringsplikt eller adgang til forhandlet prosedyre etter direktivet. — Viser den prosessuelle og materielle rekkevidden av unntaket.

Refererte rettskilder

Direktiv 92/50/EØF artikkel 4 nr. 2 — Sikkerhetsunntaket som ble avgjørende i saken.
Direktiv 92/50/EØF artikkel 11 nr. 3 bokstav b — Bestemmelsen Kommisjonen mente Belgia ikke kunne påberope seg ved anskaffelse uten konkurranse.
Direktiv 92/50/EØF artikkel 15 nr. 2 — Kunngjøringsplikten Kommisjonen påberopte som misligholdt.
Direktiv 92/50/EØF artikkel 30 nr. 1 — Kommisjonen viste til denne for å anføre at militær sikkerhetsklarering var en tillatelse, ikke et sikkerhetstiltak.
Direktiv 92/50/EØF vedlegg I A kategori 12 — Nevnt i tvisten om kontraktens tjenestekategori, men ikke avgjørende for resultatet.
Direktiv 92/50/EØF vedlegg I B kategori 27 — Påberopt av Belgia som alternativ klassifisering av tjenestene.
EF-traktaten artikkel 226 — Prosessuelt grunnlag for traktatbruddssøksmålet.

Dommen i sin helhet

DOMSTOLENS DOM (Sjette avdeling)

16. oktober 2003 *

I sak C-252/01,

Kommisjonen for De europeiske fellesskap, representert ved H. van Lier, som prosessfullmektig, bistått av J. Stuyck, avocat, med prosessadresse i Luxembourg, saksøker, mot

Kongeriket Belgia, representert ved A. Snoecx, som prosessfullmektig, bistått av K. Ronse, avocat, med prosessadresse i Luxembourg, saksøkt,

* Sakens språk: nederlandsk.

I – 11878

KOMMISJONEN mot BELGIA

SØKSMÅL om fastsettelse av at:

Kongeriket Belgia, ved å unnlate å kunngjøre en kontrakt om kystovervåking ved hjelp av flyfotografering i De europeiske fellesskaps tidende, slik det kreves etter direktiv 92/50/EØF om samordning av fremgangsmåtene ved tildeling av offentlige tjenestekontrakter (EFT 1992 L 209 s. 1); og
ved uten begrunnelse å benytte forhandling uten forutgående kunngjøring av en konkurransekunngjøring, har misligholdt sine forpliktelser etter dette direktivet, og særlig artikkel 11 nr. 3 og artikkel 15 nr. 2,

DOMSTOLEN (Sjette avdeling), sammensatt av: J.-P. Puissochet, avdelingspresident, R. Schintgen, V. Skouris, N. Colneric og J.N. Cunha Rodrigues (refererende dommer), dommere, generaladvokat: S. Alber, justissekretær: L. Hewlett, førstekonsulent,

I – 11879 etter å ha lest rettsmøterapporten, etter muntlig forhandling mellom partene i rettsmøtet den 30. januar 2003, etter å ha hørt generaladvokatens forslag til avgjørelse i rettsmøtet den 3. april 2003, avsagt følgende

Dom

1Ved søksmål inngitt til Domstolens justissekretariat den 29. juni 2001 reiste Kommisjonen for De europeiske fellesskap søksmål i henhold til artikkel 226 EF om fastsettelse av at:

• Kongeriket Belgia, ved å unnlate å kunngjøre en kontrakt om kystovervåking ved hjelp av flyfotografering i De europeiske fellesskaps tidende, slik det kreves etter direktiv 92/50/EØF om samordning av fremgangsmåtene ved tildeling av offentlige tjenestekontrakter (EFT 1992 L 209 s. 1); og

• ved uten begrunnelse å benytte forhandling uten forutgående kunngjøring av en konkurransekunngjøring,

I – 11880

KOMMISJONEN mot BELGIA har misligholdt sine forpliktelser etter dette direktivet, og særlig artikkel 11 nr. 3 og artikkel 15 nr. 2.

Rettslig ramme

2Artikkel 4 nr. 2 i direktiv 92/50 bestemmer:

«Dette direktiv kommer ikke til anvendelse på tjenester som er erklært hemmelige, eller hvis utførelse må ledsages av særlige sikkerhetstiltak i samsvar med lover, forskrifter eller administrative bestemmelser som gjelder i den berørte medlemsstaten, eller når beskyttelsen av grunnleggende interesser knyttet til denne statens sikkerhet krever det.»

3Artikkel 8 i direktiv 92/50 fastsetter:

«Kontrakter hvis gjenstand er tjenester oppført i vedlegg I A, skal tildeles i samsvar med bestemmelsene i avdeling III til VI.»

4Artikkel 9 i direktiv 92/50 bestemmer:

«Kontrakter hvis gjenstand er tjenester oppført i vedlegg I B, skal tildeles i samsvar med artikkel 14 og 16.»

I – 11881

5Artikkel 11 nr. 3 i direktiv 92/50 fastsetter:

«Oppdragsgivere kan tildele offentlige tjenestekontrakter ved forhandling uten forutgående kunngjøring av en konkurransekunngjøring i følgende tilfeller:

(b) når tjenestene, av tekniske eller kunstneriske årsaker eller av hensyn til beskyttelse av eksklusive rettigheter, bare kan utføres av en bestemt tjenesteleverandør;

…».

6I henhold til artikkel 15 nr. 2 i direktiv 92/50:

«Oppdragsgivere som ønsker å tildele en offentlig tjenestekontrakt ved åpen, begrenset eller, på de vilkår som er fastsatt i artikkel 11, forhandlet prosedyre, skal kunngjøre sin hensikt ved hjelp av en kunngjøring.»

I – 11882

KOMMISJONEN mot BELGIA

7I henhold til artikkel 30 nr. 1 i direktiv 92/50:

«I den utstrekning kandidater til en offentlig kontrakt eller tilbydere må ha en bestemt tillatelse eller være medlemmer av en bestemt organisasjon i sitt hjemland for å kunne utføre den aktuelle tjenesten, kan den oppdragsgivende myndighet kreve at de dokumenterer at de innehar slik tillatelse eller slikt medlemskap.»

8Vedlegg I A, kategori 12, til direktiv 92/50 er utformet som følger:

Kategori nr. | Gjenstand | CPC-referansenr.

12| Arkitekttjenester; ingeniørtjenester og integrerte ingeniørtjenester; tjenester innen byplanlegging og landskapsarkitektur; tilhørende vitenskapelige og tekniske konsulenttjenester; teknisk prøving og analyse | 867

9Vedlegg I B, kategori 27, til direktiv 92/50 er utformet som følger:

Kategori nr. | Gjenstand | CPC-referansenr.

27| Andre tjenester | —

Faktum og forløpet av den administrative fase

10Den 7. april 1988 utlyste den belgiske myndigheten for vassdrag og maritime anliggender en begrenset anbudskonkurranse for overvåking av den belgiske kysten ved hjelp av flyfotografering.

I – 11883

11Kontrakten ble tildelt det belgiske foretaket Eurosense Belfotop NV (heretter «Eurosense Belfotop»), som ble ansett for å være den teknisk og finansielt beste kandidaten.

12Med tanke på den forestående regionaliseringen av den belgiske staten besluttet den daværende ministerkomité for økonomisk og sosial industrialisering å tildele kontrakten for ett år alene.

13Den 29. juli 1989 besluttet den flamske regjering å forlenge kontrakten med seks år på grunnlag av anbudskonkurransen fra 1988.

14Kontrakten gjaldt i det vesentlige regelmessig overvåking ved hjelp av flyfotografering av kjedene av dyner og strender, både nyoppdukkede og nedsenkede, langs den belgiske kysten, samt bearbeiding av de innhentede dataene.

15Fra 1992 undersøkte de flamske myndighetene muligheten for å endre kontrakten ved hjelp av et tillegg.

16Den 13. april 1995 signerte den flamske ministeren for offentlige arbeider, etter en forhandlet prosedyre uten forutgående kunngjøring, et tillegg til kontrakten med Eurosense Belfotop, pålydende BEF 534 000 000 (eksklusive mva.), med en varighet på ni år.

I – 11884

KOMMISJONEN mot BELGIA

17Den 27. desember 1995 sendte Kommisjonen Kongeriket Belgia et åpningsbrev, der den hevdet at kontrakten som ble utvidet ved tillegget av 13. april 1995 (heretter «den omtvistede kontrakten»), falt inn under direktiv 92/50, og at det i henhold til artikkel 15 nr. 1 og 2 burde ha vært publisert en periodisk veiledende kunngjøring og en konkurransekunngjøring i De europeiske fellesskaps tidende. Det faktum at det ikke ble publisert noen kunngjøring for denne kontrakten utgjør et brudd på artikkel 15 nr. 1 og 2 i direktiv 92/50. Videre kan tildelingen av en direkte forhandlet offentlig kontrakt ikke begrunnes med artikkel 11 nr. 3, som fastsetter vilkårene for oppdragsgiveres adgang til å tildele kontrakter ved forhandling uten forutgående kunngjøring av en konkurransekunngjøring, ettersom ingen av vilkårene i dette nummeret var oppfylt.

18I sitt svar av 2. februar 1996 avviste den belgiske regjeringen innvendingene i åpningsbrevet av 27. desember 1995.

19Direktiv 92/50 kommer for det første ikke til anvendelse på den omtvistede kontrakten i kraft av artikkel 4 nr. 2. Dernest var tildelingen av kontrakten ved forhandlet prosedyre berettiget i henhold til artikkel 11 nr. 3 bokstav b i direktivet. I den forbindelse er kriteriene som i dette tilfellet ble lagt til grunn for tildeling av kontrakten ved forhandlet prosedyre, som følger:

a) innehav av militært sikkerhetsklarering;

b) innehav av tillatelse fra luftfartsmyndighetene til å drive luftfartsvirksomhet;

c) innehav av nødvendig know-how, teknologi og utstyr;

d) at de tre ovennevnte elementene er samlet i ett foretak;

e) tilstrekkelig finansiell kapasitet til å kunne yte tjenester til en årlig verdi av om lag BEF 80 000 000. Endelig begrunnet andre faktorer tildeling av kontrakten ved forhandlet prosedyre, herunder eksistensen av eksklusive rettigheter (opphavsrett), tilgjengelighet av fly innen to timers flygetid fra den belgiske kysten og kjennskap til nederlandsk.

I – 11885

20Ettersom disse svarene ikke satte Kommisjonen i stand til å trekke tilbake sine innvendinger, sendte den Kongeriket Belgia en grunngitt uttalelse den 10. mars 1999, i henhold til artikkel 226 EF, der den gjentok sine innvendinger og konstaterte at:

• ved å unnlate å sørge for publisering i De europeiske fellesskaps tidende av den periodiske veiledende kunngjøringen og konkurransekunngjøringen som kreves etter direktiv 92/50; og

• ved å unnlate å begrunne bruken av forhandling uten forutgående kunngjøring av en konkurransekunngjøring, hadde Kongeriket Belgia misligholdt sine forpliktelser etter direktiv 92/50, særlig artikkel 11 nr. 3 og artikkel 15 nr. 2.

21Kommisjonen oppfordret Kongeriket Belgia til å treffe de nødvendige tiltak for å etterkomme den grunngitte uttalelsen innen to måneder fra forkynningen.

22Den belgiske regjeringen besvarte den grunngitte uttalelsen med et brev av 1. juni 1999. Den hevdet særlig at kontraktens hovedgjenstand var å yte flyfotograferingstjenester, som ikke faller inn under kategori 12 i vedlegg I A til direktiv 92/50, men under kategori 27 («Andre tjenester») i vedlegg I B. For øvrig viste den belgiske regjeringen til sitt svar på åpningsbrevet.

I – 11886

KOMMISJONEN mot BELGIA

23Da Kommisjonen ikke var tilfreds med dette svaret, besluttet den å anlegge foreliggende søksmål.

Realiteten

Anførsler og argumenter fra partene

24Med sitt søksmål gjør Kommisjonen i det vesentlige gjeldende at tildelingen av den omtvistede kontrakten ved forhandlet prosedyre uten forutgående kunngjøring av en konkurransekunngjøring er i strid med direktiv 92/50.

25Den belgiske regjeringen anfører tre rettslige grunnlag i sitt forsvar. For det første kommer direktiv 92/50 ikke til anvendelse på den omtvistede kontrakten fordi utførelsen av denne må ledsages av særlige sikkerhetstiltak i den forstand artikkel 4 nr. 2 anvender begrepet. For det andre faller tjenestene som kontrakten gjelder, inn under vedlegg I B til direktiv 92/50, og følgelig er den omtvistede kontrakten ikke underlagt direktivets bestemmelser om begrensning av adgangen til forhandlet prosedyre og krav om kunngjøring av konkurransekunngjøring. For det tredje er bruken av forhandlet prosedyre berettiget i henhold til artikkel 11 nr. 3 i direktivet, særlig av tekniske årsaker og av hensyn til beskyttelse av eksklusive rettigheter.

26Med sitt første rettslige grunnlag bemerker den belgiske regjeringen at ett av de fem kriteriene for å få tildelt den omtvistede kontrakten var innehav av militær sikkerhetsklarering. Foretak som, under utførelsen av en offentlig kontrakt, har tilgang til data, anlegg eller utstyr som er klassifisert av de nasjonale myndighetene eller NATO, kan

I – 11887 oppnå militær sikkerhetsklarering etter å ha gjennomgått sikkerhetssjekk. De foretak som ikke innehar militær sikkerhetsklarering, må, før de bearbeider dataene, oversende resultatene av sin fotografering til de generelle etterretningstjenestene (SRG), som kontrollerer om de inneholder klassifiserte objekter og om nødvendig gjør disse uidentifiserbare. De foretak som innehar slik klarering, mottar en liste over klassifiserte installasjoner, slik at de kan arbeide direkte med resultatene av sin fotografering og selv skjule de klassifiserte objektene før publisering eller distribusjon. Hensikten bak denne regelen er åpenbar: klassifisert materiale er av stor strategisk betydning. Spredning av geografisk informasjon om slike objekter innebærer alvorlige risikoer for terrorisme, sabotasje eller spionasje. Militær sikkerhetsklarering er dermed et særlig sikkerhetstiltak i den forstand artikkel 4 nr. 2 i direktiv 92/50 anvender begrepet, og dette direktivet kommer derfor ikke til anvendelse på den omtvistede kontrakten.

27Kommisjonen gjør gjeldende at unntaket i artikkel 4 nr. 2 i direktiv 92/50, som må tolkes strengt, ikke kommer til anvendelse i foreliggende sak. I henhold til belgisk rett må de foretak som ikke innehar militær sikkerhetsklarering, før de bearbeider sine data, oversende resultatene av sin fotografering til de belgiske sikkerhetstjenestene, som deretter kontrollerer om fotograferingen inneholder klassifiserte objekter og sensurerer dem om nødvendig. Hele formålet med å oppnå militær sikkerhetsklarering er å gi foretak som innehar den, fritak for slike tiltak. Det ville faktisk ikke være nødvendig for sikkerhetstjenestene å kontrollere fotograferingen til et foretak som innehar slik klarering, siden foretaket er bemyndiget til å arbeide direkte med usensurerte luftfotografier.

28Det følger av dette, i Kommisjonens anførsel, at vilkåret i den omtvistede kontrakten om at det kontraherende foretaket skal inneha militær sikkerhetsklarering, utgjør en særlig tillatelse som kreves av tilbydere

I – 11888

KOMMISJONEN mot BELGIA i den forstand artikkel 30 nr. 1 i direktiv 92/50 anvender begrepet, snarere enn et særlig sikkerhetstiltak i den forstand artikkel 4 nr. 2 anvender det. Førstnevnte bestemmelse utelukker ikke anvendelsen av direktiv 92/50, men tillater bare den oppdragsgivende myndigheten å stille et tilleggskrav. Kravet om militær sikkerhetsklarering i tilknytning til den omtvistede kontrakten medfører derfor ikke at det ovennevnte direktivet ikke kommer til anvendelse.

Domstolens vurdering

29Artikkel 4 nr. 2 i direktiv 92/50 fastsetter særlig at direktivet ikke kommer til anvendelse på tjenester hvis utførelse må ledsages av særlige sikkerhetstiltak i samsvar med lover, forskrifter eller administrative bestemmelser som gjelder i den berørte medlemsstaten.

30Det er ikke omtvistet at Kongeriket Belgia er ansvarlig for å beskytte sikkerheten ikke bare ved sine nasjonale installasjoner, men også ved internasjonale organisasjoners installasjoner på sitt territorium, som NATO. Det er derfor opp til de belgiske myndighetene å fastsette de sikkerhetstiltak som er nødvendige for å beskytte slike installasjoner.

31Den belgiske regjeringen har anført overfor Domstolen, uten at Kommisjonen har imøtegått dette, at all luftfotografering i Belgia må innsendes til de belgiske sikkerhetstjenestene for kontroll og eventuell sensurering, med mindre det berørte foretaket innehar militær sikkerhetsklarering, i så fall påhviler det foretaket selv å skjule bilder av hemmeligstemplede anlegg før enhver spredning av fotografiene.

I – 11889

32Den belgiske regjeringen har videre anført, uten at dette er blitt imøtegått av Kommisjonen, at prosedyren for å oppnå militær sikkerhetsklarering er strengt håndhevet og innebærer en grundig kontroll av det berørte foretaket. Tidligere adferd, omgangskrets, reiser til utlandet og medlemskap i organisasjoner hos samtlige ansatte som har tilgang til fotografiene, samt hos aksjonærene og lederne av foretaket, blir undersøkt inngående.

33Videre, igjen i henhold til den uimotsagte anførselen fra den belgiske regjeringen, må det aktuelle foretaket, for å sikre beskyttelsen av klassifisert informasjon i sin besittelse, oppfylle sikkerhetsbetingelser som er tilpasset konfidensialitetsnivået for den informasjonen det innehar. Det kreves særlige prosedyrer for tilgang til det registrerte materialet, og utstyret for lagring og bruk av de usensurerte fotograferingsresultatene må tilfredsstille visse sikkerhetskrav, blant annet at fotografier og tilhørende dokumenter skal oppbevares i en bombesikker bygning med en metalbeslått hoveddør beskyttet av et dobbelt alarmsystem som er permanent koblet til et sikkerhetsfirma.

34Det å oppnå militær sikkerhetsklarering er derfor ikke bare en administrativ formalitet, men krever at det sertifiserte foretaket oppfyller visse operative betingelser. Videre innebærer det at foretaket fortsetter å oppfylle sikkerhetskravene i etterfølgende operasjoner.

35Det å oppnå militær sikkerhetsklarering innebærer ikke at det sertifiserte foretaket fritas fra å treffe andre sikkerhetstiltak. Den eneste forskjellen er at de nasjonale sikkerhetstjenestenes systematiske involvering

I – 11890

KOMMISJONEN mot BELGIA faller bort, mens det sertifiserte foretaket fortsatt er underlagt sikkerhetskrav, særlig plikten til selv å skjule eventuelle klassifiserte objekter før eventuell spredning av fotografiene.

36På bakgrunn av de belgiske bestemmelsene i sin helhet slik de er fremlagt for Domstolen, må det konkluderes med at utførelsen av tjenestene i henhold til den omtvistede kontrakten må ledsages av særlige sikkerhetstiltak i den forstand artikkel 4 nr. 2 i direktiv 92/50 anvender begrepet, herunder at det foretaket som yter tjenesten, må inneha militær sikkerhetsklarering.

37Det følger av dette at direktiv 92/50 i samsvar med denne bestemmelsen ikke kommer til anvendelse på tjenestene som den omtvistede kontrakten dekker.

38Søksmålet må følgelig forkastes, uten at det er nødvendig å behandle det andre og tredje rettslige grunnlaget som den belgiske regjeringen har anført i sitt forsvar.

Sakskostnader

39I henhold til artikkel 69 nr. 2 i prosessreglementet skal den tapende part dømmes til å dekke sakskostnadene dersom det er nedlagt påstand om dette. Ettersom den belgiske regjeringen ikke har nedlagt påstand om sakskostnader, skal partene bære sine egne sakskostnader.

I – 11891

På dette grunnlag

DOMSTOLEN (Sjette avdeling)

uttaler:

1. Søksmålet forkastes.

2. Partene dømmes til å bære sine egne sakskostnader.

Puissochet Schintgen Skouris

Colneric Cunha Rodrigues

Avsagt i offentlig rettsmøte i Luxembourg den 16. oktober 2003.

R. Grass V. Skouris

Justissekretær President

I – 11892

Emner: direktiv 92/50, sikkerhetsunntak, tjenestekontrakt, kunngjøringsplikt, forhandlet prosedyre uten forutgående kunngjøring, militær sikkerhetsklarering, anvendelsesområde, traktatbrudd, flyfotografering, sensitive opplysninger