Rettslig kjerne
Dommen klargjør for det første at adgangen til å tildele kontrakt uten forutgående anbudskonkurranse etter artikkel 20 nr. 2 i direktiv 93/38 er et unntak som skal tolkes snevert, selv om direktivet generelt gir større fleksibilitet i forsyningssektorene. Domstolen aksepterte likevel at tilbud som ikke oppfyller sentrale tekniske spesifikasjoner knyttet til lovpålagte miljøkrav, kan anses som «uegnede» etter artikkel 20 nr. 2 bokstav a), fordi slike avvik hindrer oppdragsgiver i å realisere prosjektet lovlig og i samsvar med behovet. For det andre oppstiller dommen en målestokk for hva som er «vesentlig endring» av opprinnelige kontraktsvilkår i denne sammenhengen, med analogi til Pressetext: en endring er vesentlig dersom den kunne ha gjort tidligere uegnede tilbud egnet eller tiltrukket andre tilbydere. For det tredje fastslår dommen at artikkel 41 nr. 4 pålegger oppdragsgiver en aktsomhetsplikt til å gi begrunnelse «så raskt som mulig». Manglende skadevirkning eller at leverandøren rakk å gå til sak, er ikke alene nok til å vise at plikten er oppfylt.
Faktum
Det greske offentlige elektrisitetsselskapet DEI igangsatte i 2003 en konkurranse om levering, transport, installasjon og igangsetting av to elektroenergienheter ved et termoelektrisk anlegg på Kreta. Den første konkurransen ble trukket tilbake. I 2004 ble en ny konkurranse gjennomført, men alle fem tilbud ble avvist som uegnede fordi de ikke oppfylte ulike tekniske minimums- og maksimumsverdier. Ved brev 14. desember 2004 ble tilbyderne informert om at denne konkurransen ble trukket tilbake, og de ble invitert til å inngi et endelig økonomisk tilbud i en ny prosedyre uten forutgående kunngjøring. En av tilbyderne fikk 7. februar 2005 melding om at tilbudet var avvist, uten begrunnelse. Etter flere forespørsler mottok tilbyderen begrunnelsen først 4. april 2005. Kommisjonen innledet deretter traktatbruddssak mot Hellas.
Domstolens vurdering
Domstolen tok utgangspunkt i at artikkel 20 nr. 2 i direktiv 93/38 oppstiller unntak fra hovedregelen om konkurranse forut for valg av prosedyre, og at disse unntakene derfor skal tolkes snevert. Dette gjaldt ikke bare bokstav d), men alle alternativene i artikkel 20 nr. 2. At direktivet for forsyningssektorene bygger på større fleksibilitet, endret ikke dette; fleksibiliteten måtte balanseres mot hensynet til gjennomsiktighet.
Når det gjaldt artikkel 20 nr. 2 bokstav a), avviste Domstolen Kommisjonens syn om at «uegnet» måtte forstås så snevert at bare tilbud med helt annen gjenstand enn den utlyste kontrakten omfattes. Domstolen la avgjørende vekt på at de aktuelle tekniske spesifikasjonene var nødvendige for at anlegget skulle kunne tas i bruk lovlig, blant annet av hensyn til miljøvernregler. Tilbud som ikke oppfyller slike spesifikasjoner, oppfyller ikke oppdragsgivers behov og kan derfor klassifiseres som uegnede, ikke bare som formelt ukorrekte.
Deretter vurderte Domstolen om oppdragsgiver hadde foretatt en vesentlig endring av de opprinnelige kontraktsvilkårene i den etterfølgende prosedyren. Med analogi til Pressetext uttalte Domstolen at en endring er vesentlig dersom den, dersom den hadde foreligget opprinnelig, kunne ha gjort tidligere tilbud egnet eller åpnet for andre tilbydere. På bakgrunn av sakens faktum fant Domstolen at de sentrale kravene om garanterte utslippsmengder ikke var endret. Heller ikke ordningen for tekniske avvik og kostnadene ved å rette disse innebar noen ny eller vesentlig plikt. Vilkårene i bokstav a) var derfor oppfylt.
For artikkel 20 nr. 2 bokstav d) konstaterte Domstolen at Hellas faktisk ikke hadde påberopt denne hjemmelen som grunnlag for tildelingen. Kommisjonen kunne derfor ikke få medhold i et traktatbrudd på dette punktet.
Etter artikkel 41 nr. 4 vurderte Domstolen om begrunnelsen for avslag var meddelt «så raskt som mulig». Bestemmelsen oppstiller ingen fast frist, og Domstolen avviste at en 15-dagersfrist kunne leses inn fra andre direktiver. Likevel pålegger bestemmelsen oppdragsgiver en plikt til å opptre med tilbørlig aktsomhet. Vurderingen må skje konkret ut fra kontraktens karakter og kompleksitet. At leverandøren fortsatt kunne benytte rettsmidler, er bare ett moment. Siden Hellas ikke påviste objektive forhold som kunne forklare hvorfor det tok to måneder å gi begrunnelse, forelå det brudd på artikkel 41 nr. 4.
Konklusjon
EU-domstolen ga Kommisjonen delvis medhold. Hellas hadde ikke brutt direktiv 93/38 ved å gå over til prosedyre uten forutgående anbudskonkurranse etter artikkel 20 nr. 2 bokstav a), fordi de tidligere tilbudene kunne anses som uegnede og de opprinnelige kontraktsvilkårene ikke var vesentlig endret. Derimot hadde Hellas brutt artikkel 41 nr. 4 ved ubegrunnet å bruke om lag to måneder på å gi en forbigått tilbyder begrunnelse for avslaget. For øvrig ble Hellas frifunnet.
Praktisk betydning
Dommen er særlig relevant for vurderingen av når oppdragsgiver i forsyningssektorene kan gå over til prosedyre uten forutgående kunngjøring etter mislykkede konkurranser. Den viser at manglende oppfyllelse av sentrale tekniske og lovbundne krav kan gjøre et tilbud «uegnet», men at unntakshjemmelen fortsatt skal tolkes snevert. Dommen er også viktig for skillet mellom faktiske avvik i tilbudet og vesentlige endringer i kontraktsvilkårene. Videre understreker avgjørelsen at begrunnelse til forbigåtte leverandører må gis raskt og med dokumenterbar aktsomhet, selv der regelverket ikke angir en eksakt frist. Det er ikke nok å vise til at leverandøren fortsatt rakk å angripe beslutningen.