Rettslig kjerne
Avgjørelsen avklarer rekkevidden av klageadgangen etter artikkel 1 nr. 3 i direktiv 89/665. Bestemmelsen krever ikke at enhver som ønsker kontrakten, automatisk skal ha adgang til overprøving; medlemsstatene kan oppstille vilkår om at klageren må være eller risikere å bli skadet av den påberopte overtredelsen. Samtidig følger det av direktivets formål om effektiv og rask overprøving at et nasjonalt klageorgan ikke kan nekte adgang til overprøving av en beslutning om ikke å tildele kontrakten til klageren med den begrunnelse at klagerens tilbud etter organets egen vurdering burde ha vært avvist tidligere av andre grunner. Når oppdragsgiveren ikke selv har truffet en avvisningsbeslutning på relevant tidspunkt, må tilbyderen få adgang til å angripe både den påklagede beslutningen og grunnlaget klageorganet vil bygge på for å hevde at vedkommende ikke er skadelidt. Dommen verner dermed effektiviteten i håndhevelsessystemet og retten til reell prøving av avvisningsgrunnlaget.
Faktum
Saken gjaldt en konkurranse om arkitekt- og planleggingstjenester knyttet til et nybygg for ingeniørfakultetet ved det tekniske universitetet i Wien. I første fase ble det gjennomført en konkurransepreget utvelgelse av interesserte deltakere. Werner Hackermüller leverte prosjekt og ble tatt med videre til forhandlingsfasen sammen med andre tilbydere. Et rådgivningspanel anbefalte senere at prosedyren på kort sikt skulle videreføres med en annen deltaker, Lechner, og Hackermüller ble orientert om at hans prosjekt ikke var anbefalt videreført. Han begjærte deretter overprøving og gjorde blant annet gjeldende feil ved valg av beste tilbud og manglende overholdelse av de fastsatte kriteriene. Bundesvergabeamt avviste imidlertid begjæringen med den begrunnelse at han manglet søksmålskompetanse, fordi tilbudet hans etter organets syn egentlig skulle ha vært avvist tidligere, blant annet fordi prosjektmaterialet gjorde opphavsmannen identifiserbar i strid med konkurransereglene.
Domstolens vurdering
EU-domstolen tok først stilling til om artikkel 1 nr. 3 i direktiv 89/665 krever klageadgang for enhver som ønsker kontrakten. Svaret var nei. Etter ordlyden skal klageadgang i det minste være tilgjengelig for den som har eller har hatt interesse i å få kontrakten, og som er blitt eller risikerer å bli skadet av den påberopte overtredelsen. Medlemsstatene kan derfor lovlig knytte klageadgangen til et krav om skade eller risiko for skade.
Deretter vurderte Domstolen om et klageorgan kan nekte en tilbyder adgang til overprøving av beslutningen om ikke å anse hans tilbud som det beste, fordi organet selv mener tilbudet burde vært eliminert tidligere av andre grunner. Domstolen tok utgangspunkt i direktivets formål: å styrke håndhevingen av anskaffelsesreglene og sikre effektiv og rask overprøving på et stadium hvor overtredelser fortsatt kan rettes. Artikkel 1 nr. 1 omfatter alle beslutninger truffet av oppdragsgivere i anskaffelsesprosedyren, uten begrensning etter beslutningens art eller innhold.
En beslutning om å avvise et tilbud på et tidlig stadium er derfor i seg selv en beslutning som skal kunne overprøves. Dersom oppdragsgiveren faktisk hadde avvist tilbyderen tidligere, ville tilbyderen hatt rett til å angripe denne avvisningsbeslutningen. Når oppdragsgiveren ikke gjorde det, ville formålet med direktivet bli undergravd dersom klageorganet senere kunne avskjære overprøving ved å konstruere en hypotetisk tidligere avvisning og deretter konkludere med manglende skade.
Domstolen presiserte at tilbyderen i en slik situasjon må få adgang til den overprøvingsprosedyren som gjelder den påklagede beslutningen. Innenfor denne prosedyren må han også få anledning til å bestride den avvisningsgrunnen klageorganet vil bygge på for å nekte ham status som skadelidt. Det er først etter slik kontradiktorisk prøving at klageorganet eventuelt kan komme til at tilbudet faktisk skulle vært avvist, og at klagen derfor ikke kan føre frem. Men selve adgangen til overprøving kan ikke nektes på forhånd på dette grunnlaget.
Konklusjon
Dommen fastslår for det første at medlemsstatene kan kreve at en klager i anskaffelsessaker er eller risikerer å bli skadet av den overtredelsen som påberopes. For det andre fastslår den at et nasjonalt klageorgan ikke kan nekte en tilbyder adgang til overprøving av en tildelingsrelatert beslutning bare fordi organet selv mener at tilbudet burde vært avvist tidligere. Tilbyderen må i så fall få anledning til å bestride dette avvisningsgrunnlaget i selve overprøvingsprosedyren.
Praktisk betydning
Avgjørelsen er viktig for spørsmålet om prosessuell klageinteresse i offentlige anskaffelser. Den viser at krav om skade eller risiko for skade er forenlig med håndhevelsesdirektivet, men setter en klar grense for hvordan slike vilkår kan brukes. Klageorganer kan ikke avskjære realitetsbehandling ved å bygge på egne etterfølgende antakelser om at klageren skulle vært avvist tidligere, dersom oppdragsgiveren ikke selv traff en slik beslutning. For anskaffelsesretten innebærer dette en styrking av effektiv overprøving, kontradiksjon og kontroll med avvisningsspørsmål. Dommen har særlig betydning i saker hvor kvalifikasjon, avvisning eller tilbudets gyldighet trekkes inn som grunnlag for å bestride klageadgang.