Rettslig kjerne
Kjennelsen fastslår at direktiv 93/36 ikke pålegger oppdragsgiver å fullføre en kunngjort anskaffelsesprosedyre med kontraktstildeling. Den sentrale direktivbestemmelsen, artikkel 7 nr. 2, regulerer uttrykkelig begrunnelses- og underretningsplikt ved beslutning om ikke å tildele kontrakt, men oppstiller ikke uttømmende materielle vilkår for avlysning. Domstolen tolket derfor direktivet i lys av tidligere praksis om de parallelt utformede bestemmelsene i direktiv 92/50 og 93/37. Resultatet er at en konkurranse kan avlyses også når årsaken er oppdragsgivers egen feilvurdering i forkant, herunder at valgte tildelingskriterium eller kostnadsforutsetninger ikke gjør det mulig å identifisere det samlet sett mest fordelaktige utfallet. Avlysningsadgangen er likevel ikke fri i den forstand at den står uten rettslige skranker: beslutningen må respektere fellesskapsrettens grunnleggende regler for offentlige kontrakter, særlig likebehandling, gjennomsiktighet og forbudet mot forskjellsbehandling. Kjennelsen etablerer dermed at manglende særregulering av avlysning i direktivet ikke innebærer rettstomt rom, men utfylles av grunnprinsippene.
Faktum
Imatra by kunngjorde en konkurranse om levering av elektrisk energi for en angitt periode, og opplyste at laveste pris var tildelingskriteriet. Hansel leverte tilbudet med lavest pris. Etter gjennomgang av tilbudene oppdaget byens tekniske utvalg at et leverandørbytte ville medføre tilleggskostnader som ikke var tatt med i det opprinnelige konkurransegrunnlaget. Utvalget kom derfor til at den eksisterende leverandørens tilbud samlet sett fremsto som mest økonomisk fordelaktig, men kontrakten ble ikke tildelt på grunnlag av den første konkurransen. I stedet kunngjorde byen en ny konkurranse med justerte forutsetninger om innkjøpsvolum etter en mer fullstendig vurdering av de samlede kontraktskostnadene. Hansel angrep avlysningen og gjorde blant annet gjeldende at oppdragsgiver ikke hadde gyldig grunn til å forkaste konkurransen og at ny prosedyre var ulovlig. Den finske høyeste forvaltningsdomstolen ba derfor EU-domstolen om en tolkning av direktiv 93/36.
Domstolens vurdering
Domstolen tok utgangspunkt i at den eneste bestemmelsen i direktiv 93/36 som uttrykkelig omhandler beslutning om ikke å tildele en kunngjort kontrakt, er artikkel 7 nr. 2. Denne bestemmelsen pålegger oppdragsgiver å underrette søkere og tilbydere om beslutningen og begrunnelsen for den, men sier ikke at oppdragsgiver bare kan unnlate å tildele kontrakten i særlige unntakstilfeller eller ved tungtveiende grunner. Domstolen bygget videre på tidligere praksis om tilsvarende bestemmelser i direktiv 93/37 og 92/50, særlig Fracasso og Leitschutz og HI.
Av denne praksisen utledet Domstolen for det første at en beslutning om å avlyse eller unnlate å tildele ikke i seg selv er i strid med anskaffelsesdirektivene. For det andre understreket Domstolen at selv om direktivene ikke regulerer de materielle og formelle vilkårene for en slik beslutning i detalj, er oppdragsgiver fortsatt bundet av traktatens og anskaffelsesrettens grunnleggende prinsipper. Kravet om begrunnelse henger nettopp sammen med hensynet til et minimum av gjennomsiktighet og kontroll med at likebehandling ivaretas.
Domstolen la deretter vekt på at direktiv 92/50, 93/36 og 93/37 forfølger sammenlignbare formål og inneholder bestemmelser med i det vesentlige lik ordlyd. Det var derfor ikke grunnlag for å tolke direktiv 93/36 annerledes enn de øvrige direktivene når det gjelder adgangen til å avlyse en prosedyre.
På den bakgrunn besvarte Domstolen spørsmålene samlet: En oppdragsgiver kan avlyse en konkurranse om varekjøp uten å tildele kontrakten når det etter undersøkelse og sammenligning av tilbudene viser seg at oppdragsgivers egen tidligere feilvurdering gjør at konkurransegrunnlaget ikke gir grunnlag for å akseptere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. At feilen skyldes oppdragsgiveren selv, utelukker altså ikke avlysning. Den avgjørende begrensningen er at beslutningen må treffes under overholdelse av fellesskapsrettens grunnleggende regler for offentlige kontrakter, særlig likebehandlingsprinsippet.
Konklusjon
EU-domstolen kom til at direktiv 93/36 ikke er til hinder for at en oppdragsgiver avlyser en kunngjort vareanskaffelse uten tildeling når oppdragsgiver, etter å ha vurdert tilbudene, oppdager at konkurransegrunnlaget bygger på en feil som gjør det umulig å velge det økonomisk mest fordelaktige tilbudet innenfor de oppgitte rammene. Det gjelder også når feilen skyldes oppdragsgivers egen forutgående vurdering. Avlysningen må imidlertid være forenlig med de grunnleggende EU-rettslige prinsippene for offentlige anskaffelser, særlig likebehandling.
Praktisk betydning
Avgjørelsen er sentral for spørsmålet om avlysning av konkurranser når feil i behovsbeskrivelse, kostnadsforutsetninger eller tildelingsopplegg oppdages etter tilbudsinnlevering. Dommen viser at anskaffelsesregelverket ikke alltid tvinger oppdragsgiver til å tildele kontrakt på et mangelfullt grunnlag. Samtidig understrekes at avlysning ikke er et rettstomt skjønnsområde: beslutningen må begrunnes og være forenlig med likebehandling, gjennomsiktighet og de øvrige grunnprinsippene. For praksis betyr dette at oppdragsgiver må kunne redegjøre saklig for hvorfor konkurransen ikke kan fullføres på lovlig og forsvarlig måte, og at avlysning ikke kan brukes som skjult forhandling eller vilkårlig omkamp.