Rettslig kjerne
Dommen slår fast to sentrale anskaffelsesrettslige utgangspunkter. For det første er en klausul i konkurransegrunnlaget som pålegger bruk av innenlandske materialer, arbeidskraft og materiell, uforenlig med traktatens regler om fri bevegelighet for varer, personer og tjenester. For det andre følger det av direktiv 71/305, selv om det ikke uttrykkelig sier det, at oppdragsgiver må respektere likebehandlingsprinsippet mellom tilbyderne. Dette innebærer at tilbud som hovedregel må være i samsvar med konkurransegrunnlagets bestemmelser for å sikre objektiv sammenligning og reell konkurranse. Oppdragsgiver kan derfor ikke forhandle videre med én tilbyder på grunnlag av et ikke-kvalifisert tilbud når avviket gjelder en grunnleggende bestemmelse om prisberegning, prosjekteringsansvar og risikofordeling. Dommen presiserer også prosessuelt at den administrative prosedyren i en traktatbruddssak avgrenser tvistens gjenstand, og at en medlemsstats etterfølgende erkjennelse av brudd ikke gjør saken uten gjenstand.
Faktum
Saken springer ut av den danske statskontrollerte byggherren A/S Storebaeltsforbindelsens konkurranse om bygging av en bro over Vesterrenden som del av Storebæltsforbindelsen. I kunngjøringen og anbudsbetingelsene for den begrensede anbudskonkurransen ble det inntatt en bestemmelse om at entreprenøren i størst mulig omfang skulle bruke danske materialer og forbruksvarer, dansk arbeidskraft og materiell. Fem internasjonale konsortier ble invitert til å gi tilbud. Ett av disse, ESG, ga et alternativt tilbud på en betongbro. Etter drøftelser med tilbyderne fortsatte oppdragsgiver forhandlingene med ESG, og kontrakt ble senere undertegnet. Kommisjonen mente for det første at den danske innholdsklausulen var i strid med traktatens regler om fri bevegelighet, og for det andre at forhandlingene bygget på et tilbud som ikke oppfylte kravene i konkurransegrunnlaget til alternativt prosjekt, blant annet om detaljprosjektering, ansvar og risiko.
Domstolens vurdering
EU-domstolen tok først stilling til rammene for traktatbruddssaken. Den understreket at den administrative fasen avgrenser tvistens gjenstand, og at Kommisjonen derfor ikke senere kan utvide saken til andre faktiske eller rettslige forhold enn dem medlemsstaten har fått anledning til å uttale seg om. Samtidig godtok Domstolen at Kommisjonen kunne presisere sitt andre klagepunkt og vise til likebehandlingsprinsippet, fordi dette allerede var gjort gjeldende under den administrative prosedyren.
Når det gjaldt klausulen om dansk innhold, la Domstolen til grunn at den etter sin ordlyd var uforenlig med traktatens artikkel 30, 48 og 59. Danmark kunne ikke fri seg fra ansvar ved å vise til at klausulen var fjernet kort tid før kontraktssignering. Domstolen fremhevet at hele anbudsprosedyren hadde foregått på grunnlag av en ulovlig klausul, som kunne ha påvirket både sammensetningen av konsortiene og innholdet i tilbudene. Heller ikke Danmarks erkjennelse av bruddet og mulige erstatningsansvar gjorde saken uten gjenstand; Domstolen måtte fortsatt fastslå om traktatbruddet forelå.
Om det andre klagepunktet uttalte Domstolen at likebehandlingsprinsippet, selv om det ikke er uttrykkelig nevnt i direktiv 71/305, følger av direktivets formål om effektiv konkurranse og av reglene om utvelgelse og tildeling. Dette prinsippet krever at alle tilbud er i samsvar med anbudsbetingelsene, slik at de kan sammenlignes objektivt. Domstolen presiserte at nasjonale regler som tillater forbehold bare kan anvendes innenfor rammen av dette prinsippet. Tilbydere kan ikke fravike grunnleggende anbudsbetingelser med mindre konkurransegrunnlaget uttrykkelig åpner for det.
Domstolen fant at ESGs alternative tilbud ikke oppfylte kravene i konkurransegrunnlagets § 3 nr. 3. Tilbudet bygget ikke på at tilbyder skulle utarbeide detaljprosjektet, bære fullt prosjektansvar og risikoen for mengdeendringer. Siden dette var en grunnleggende bestemmelse med betydning for prisberegningen, var oppdragsgiver avskåret fra å ta tilbudet i betraktning og forhandle videre på dette grunnlaget. Danmark hadde dermed tilsidesatt både direktiv 71/305 og traktatens grunnleggende friheter.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at Danmark hadde begått traktatbrudd. Bruddet besto dels i at konkurransen ble gjennomført med en klausul om størst mulig bruk av danske materialer, arbeidskraft og materiell, og dels i at forhandlingene med den valgte tilbyderen ble ført på grunnlag av et tilbud som ikke oppfylte grunnleggende krav i konkurransegrunnlaget. Dommen bekrefter at nasjonale preferanser er uforenlige med de grunnleggende frihetene, og at likebehandling etter anskaffelsesdirektivet forutsetter samsvar mellom tilbud og konkurransegrunnlag.
Praktisk betydning
Dommen er en tidlig og sentral avgjørelse om likebehandling og forbudet mot nasjonale preferanser i offentlige anskaffelser. For offentlige oppdragsgivere viser den at konkurransegrunnlaget ikke kan inneholde krav eller føringer som favoriserer nasjonale innsatsfaktorer. Videre understreker den at grunnleggende krav til tilbudets innhold, prisforutsetninger, ansvar og risikofordeling må håndheves likt overfor alle. Dersom et tilbud avviker fra slike grunnleggende krav, kan oppdragsgiver ikke reparere dette gjennom særskilte forhandlinger med én tilbyder. Dommen er også viktig som kilde til at likebehandlingsprinsippet anses som et bærende, underforstått prinsipp i anskaffelsesdirektivene.