Rettslig kjerne
Den rettslige kjernen er forholdet mellom nasjonale preklusjonsregler og kravet til effektiv klageadgang etter direktiv 89/665. EU-domstolen slår fast at kunngjøringen for en kontrakt omfattet av direktiv 93/36 skal angi kontraktens samlede mengde eller omfang. Dersom oppdragsgiver ikke klart opplyser dette, foreligger det en overtredelse av anskaffelsesreglene som skal kunne prøves ved klage. Domstolen avviser at en nasjonal preklusjonsregel kan brukes slik at leverandøren mister muligheten til å angripe valg av anskaffelsesprosedyre eller vurderingen av kontraktens verdi når de nødvendige opplysningene ikke var tydelig opplyst. Videre kan en slik regel ikke gis generell rekkevidde slik at den også avskjærer klager over senere beslutninger i konkurransen, herunder forhold som først oppstår etter tilbudsfristen. Dommen forankrer dermed preklusjon i kravene til klarhet, effektivitet og reell adgang til overprøving.
Faktum
Bremen kunngjorde i mars 2005 en nasjonal konkurranse om standardprogramvare til elektronisk saksbehandling. Kunngjøringen opplyste ikke kontraktens anslåtte verdi eller kontraktens samlede mengde eller omfang. Anbudsgrunnlaget inneholdt enkelte tall om antall ansatte, og Lämmerzahl ba underveis om avklaringer, blant annet om antall lisenser. Bremen ga ikke et klart tall, men ba om at samlet pris for lisenser, vedlikehold og service skulle oppgis. Lämmerzahl leverte tilbud med nettopris 603 500 EUR. Etter at selskapet fikk beskjed om at tilbudet ikke var valgt, anførte det at konkurransen skulle vært kunngjort som EU-anskaffelse fordi terskelverdien var overskredet, samt at testingen av programvaren var mangelfull. Den tyske klageinstansen avviste klagen med henvisning til en nasjonal preklusjonsregel, fordi innsigelsen ikke var fremsatt innen tilbudsfristen. Saken ble deretter forelagt EU-domstolen.
Domstolens vurdering
EU-domstolen tok først stilling til hvilke opplysninger som måtte fremgå av kunngjøringen. For kontrakter innenfor anvendelsesområdet til direktiv 93/36 fulgte det av artikkel 9 nr. 4 og vedlegg IV at kunngjøringen skulle inneholde kontraktens samlede mengde eller omfang. Dette var ikke bare en praktisk opplysning, men en del av det obligatoriske informasjonsgrunnlaget som gjør leverandørene i stand til å forstå anskaffelsens karakter og vurdere blant annet kontraktens verdi og relevant prosedyre. Manglende angivelse utgjorde derfor en overtredelse av fellesskapsrettslige anskaffelsesregler som etter artikkel 1 nr. 1 i direktiv 89/665 måtte kunne angripes ved klage.
Deretter vurderte Domstolen den nasjonale preklusjonsregelen. Den la til grunn at medlemsstatene i utgangspunktet kan fastsette frister og prosessuelle regler for klager, men bare så langt disse ikke undergraver effektiviteten i håndhevelsesdirektivet. En leverandør kan ikke forventes å gjøre gjeldende en feil ved valg av prosedyre eller ved fastsettelsen av kontraktens verdi innen tilbudsfristen dersom oppdragsgiver ikke klart har opplyst de forholdene som er nødvendige for å oppdage feilen. Når den samlede mengden eller omfanget ikke er klart angitt, kan en preklusjonsregel ikke brukes til å nekte klageadgang på disse punktene.
Domstolen gikk videre og avviste også en generell anvendelse av preklusjonsregelen som skulle avskjære alle senere klager, herunder mot beslutninger og feil som først oppstår i senere faser av konkurransen. En slik anvendelse ville gjøre det praktisk umulig å håndheve rettigheter etter direktiv 89/665 for forhold som ikke kunne påberopes tidligere. Dette var uforenlig med artikkel 1 nr. 1 og 3. Domstolen fremhevet til slutt at den nasjonale domstolen så langt mulig måtte tolke nasjonal rett i samsvar med direktivet, og hvis det ikke lot seg gjøre, unnlate å anvende motstridende nasjonale regler.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at kunngjøringen for en kontrakt omfattet av direktiv 93/36 skal angi kontraktens samlede mengde eller omfang. Manglende opplysning er i seg selv klagegrunnlag etter direktiv 89/665. Videre er håndhevelsesdirektivet til hinder for at en nasjonal preklusjonsregel brukes til å avskjære klage over prosedyrevalg eller kontraktsverdi når oppdragsgiver ikke klart har gitt de nødvendige opplysningene. En slik regel kan heller ikke generelt utvides til å stenge for klager over senere beslutninger i konkurransen.
Praktisk betydning
Dommen er sentral for forståelsen av sammenhengen mellom kunngjøringens innhold og leverandørenes klageadgang. For offentlige oppdragsgivere understreker den at opplysninger om kontraktens omfang må være tilstrekkelig klare til at markedet kan vurdere terskelverdi, prosedyrevalg og konkurransens rekkevidde. For håndhevelsen viser dommen at nasjonale frist- og preklusjonsregler ikke kan anvendes mekanisk dersom oppdragsgiverens egne mangler gjør det vanskelig å oppdage feilen. Dommen har derfor særlig betydning ved spørsmål om terskelverdier, kunngjøring, prosedyrevalg og rekkevidden av avskjæring i klagesaker.