Rettslig kjerne
Dommen klargjør hvordan begrepet «offentligrettslig organ» i direktiv 93/37/EØF artikkel 1 bokstav b skal tolkes funksjonelt og i lys av anskaffelsesdirektivets formål. De tre kumulative hovedvilkårene er at organet dekker behov i allmennhetens interesse uten industriell eller forretningsmessig karakter, er en juridisk person, og står i et nært avhengighetsforhold til offentlige myndigheter. For det tredje vilkåret presiserer dommen at «forvaltningskontroll» må innebære en avhengighet som tilsvarer alternativene om vesentlig offentlig finansiering eller offentlig utpeking av mer enn halvparten av ledelsesorganene. Kontrollformen må altså kunne gi offentlige myndigheter reell innflytelse over organets beslutninger, herunder vedrørende offentlige kontrakter. Dommen viser videre at slik kontroll kan foreligge samlet sett gjennom detaljerte lovregler om virksomheten, løpende tilsyn, sanksjons- og inngrepshjemler og mulighet til å styre organets virksomhetsretning. På dette grunnlaget var både OPAC og SA HLM oppdragsgivere med kunngjøringsplikt.
Faktum
Kommisjonen anla traktatbruddssak mot Frankrike etter at tre prosedyrer for tildeling av bygge- og anleggskontrakter for boligoppføring ikke var blitt kunngjort i De Europeiske Fellesskapers Tidende. De tre prosedyrene gjaldt to OPAC-organer, Paris OPAC og Val-de-Marne OPAC, samt SA HLM Logirel. Kommisjonen mente at disse organene var oppdragsgivere etter direktiv 93/37/EØF og derfor skulle ha kunngjort anskaffelsene etter artikkel 11 nr. 2. Frankrike bestred opprinnelig at organene var omfattet av direktivet. Under saken godtok Frankrike at OPAC var offentligrettslige organer, men fastholdt at SA HLM ikke oppfylte det tredje vilkåret i definisjonen, særlig fordi statens tilsyn etter fransk rett etter statens syn bare var legalitets- og regnskapskontroll. Domstolen avgrenset sakens gjenstand til de tre konkret omtalte anskaffelsesprosedyrene.
Domstolens vurdering
Domstolen tok utgangspunkt i definisjonen av «offentligrettslig organ» i direktiv 93/37/EØF artikkel 1 bokstav b. Den fremhevet at vilkårene er kumulative, og at begrepet må tolkes funksjonelt i lys av direktivets formål: å fjerne hindringer for fri bevegelighet og motvirke at oppdragsgivere favoriserer nasjonale aktører eller lar seg styre av andre enn økonomiske hensyn ved kontraktstildeling.
Når det gjaldt OPAC, konstaterte Domstolen at disse oppfylte de tre vilkårene, og at Frankrike i realiteten ikke lenger bestred dette. Manglende kunngjøring av de to OPAC-anskaffelsene var derfor i strid med artikkel 11 nr. 2.
For SA HLM var det bare det tredje vilkåret som var omtvistet. Domstolen presiserte at de tre alternative tilknytningskriteriene i artikkel 1 bokstav b tredje leddstrekpunkt alle uttrykker et nært avhengighetsforhold til offentlige myndigheter. «Forvaltningskontroll» må derfor gi opphav til en avhengighet tilsvarende den som følger av vesentlig offentlig finansiering eller offentlig utpeking av flertallet i ledelsesorganene. Spørsmålet var dermed om kontrollordningene etter fransk rett gjorde SA HLM så avhengige at myndighetene kunne påvirke deres beslutninger i tilknytning til offentlige kontrakter.
Domstolen la vekt på at SA HLM, selv om de var handelsselskaper, opererte innenfor en meget snevert regulert virksomhet. Lovgivningen definerte oppgavene i generelle trekk, mens tekniske egenskaper, kostnadsrammer og standardiserte vedtektsklausuler var nærmere fastsatt administrativt. Allerede kontrollen med etterlevelsen av disse detaljerte reglene kunne etter Domstolens syn gi myndighetene betydelig innflytelse.
Videre pekte Domstolen på at SA HLM var underlagt administrativt tilsyn fra finansministeren og boligministeren, uten at Frankrike hadde dokumentert at dette var begrenset til ren regnskapskontroll. I tillegg kunne boligministeren ved alvorlige uregelmessigheter, grov misforvaltning eller unnlatelser beslutte avvikling, utpeke likvidator, suspendere ledelsesorganene og innsette midlertidig forvalter. Domstolen understreket at særlig grov misforvaltning og unnlatelser knytter seg til forvaltningspolitikken, ikke bare legalitetskontroll. Selv om slike inngrep kunne være unntaksvise, forutsatte de et permanent tilsyn.
Domstolen la også vekt på at ministeren kunne pålegge SA HLM en bestemt forvaltningskurs, blant annet ved å kreve et minimum av aktivitet eller sette grenser for for omfattende virksomhet. Samlet viste disse ordningene at SA HLM var underlagt forvaltningskontroll i direktivets forstand. De måtte derfor anses som offentligrettslige organer og som oppdragsgivere etter direktivet.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at Frankrike hadde misligholdt sine forpliktelser etter direktiv 93/37/EØF ved at de tre omtvistede prosedyrene ikke var kunngjort i De Europeiske Fellesskapers Tidende. Både de to OPAC-organene og SA HLM Logirel var offentligrettslige organer og dermed oppdragsgivere etter direktivet. Dommen er særlig viktig fordi den presiserer at «forvaltningskontroll» må vurderes funksjonelt og samlet, og ikke begrenses til spørsmål om formell selskapsform eller om kontrollen beskrives som legalitetstilsyn i nasjonal rett.
Praktisk betydning
Dommen har praktisk betydning ved klassifisering av grenseorganer, selskaper og boligforetak som kan fremstå som privatrettslige, men som i realiteten er tett regulert og kontrollert av offentlige myndigheter. For anskaffelsesretten viser avgjørelsen at vurderingen av om et organ er et offentligrettslig organ beror på en samlet funksjonell analyse av formål, organisering og kontrollrelasjon. Myndigheter og virksomheter kan derfor ikke legge avgjørende vekt på at enheten er organisert som selskap eller at statens kontroll omtales som legalitetskontroll. Dersom kontrollordningene gir reell innflytelse over virksomhetens beslutninger, kan enheten være oppdragsgiver med plikt til kunngjøring og etterlevelse av anskaffelsesregelverket.