Rettslig kjerne
Den rettslige kjernen er at retten til å støtte seg på andre enheters økonomiske, finansielle, tekniske eller faglige kapasitet etter direktiv 2004/18 ikke kan gjøres avhengig av at tilbyderen etablerer en bestemt juridisk struktur med disse enhetene. Artikkel 47 nr. 2 og artikkel 48 nr. 3 gir økonomiske aktører adgang til å påberope seg andre enheters kapasitet uavhengig av den juridiske karakteren av forbindelsen mellom dem. Oppdragsgiver kan kreve at tilbyderen dokumenterer at ressursene faktisk står til rådighet for kontraktsgjennomføringen, men kan ikke begrense dette til kun bestemte juridiske former eller bestemte bevismidler. Et konkurransegrunnlag som bare aksepterer samarbeidsavtale eller interessentskap som dokumentasjon, fratar bestemmelsene deres effektive virkning. Dommen understreker dermed både den vide adgangen til å støtte seg på tredjemanns kapasitet og grensene for oppdragsgivers regulering av hvordan denne adgangen kan dokumenteres.
Faktum
En latvisk kommune kunngjorde i 2011 en konkurranse om en bygge- og anleggskontrakt for forbedring av veiinfrastruktur tilknyttet byen Talsi. I konkurransegrunnlaget punkt 9.5 het det at dersom en tilbyder støttet seg på andre økonomiske aktørers kapasitet, måtte tilbyderen angi disse aktørene og dokumentere tilgang til nødvendige ressurser. Hvis kontrakten ble tildelt tilbyderen, måtte denne før tildelingsbeslutningen inngå en samarbeidsavtale med de aktuelle aktørene eller opprette et interessentskap med dem. Avtalen skulle blant annet regulere solidarisk ansvar, oppdragsleder og fordeling av arbeid. Selskapet Ostas celtnieks angrep dette kravet administrativt og deretter for domstolene. Førsteinstans ga selskapet medhold. Saken kom deretter til Latvias øverste domstol, som forela tolkningsspørsmålet for EU-domstolen.
Domstolens vurdering
EU-domstolen innledet med å bemerke at den aktuelle kontraktens verdi etter opplysningene i saken lå under terskelverdien i direktiv 2004/18 for bygge- og anleggskontrakter. Den viste likevel til sin praksis om at tolkning av EU-regler kan være relevant når nasjonal rett gjør disse reglene direkte og ubetinget anvendelige også på forhold utenfor direktivets virkeområde. Med forbehold for den nasjonale domstolens kontroll besvarte den derfor spørsmålet.
I realiteten tok Domstolen utgangspunkt i ordlyden i artikkel 47 nr. 2 og artikkel 48 nr. 3. Disse bestemmelsene gir enhver økonomisk aktør rett til, for en bestemt kontrakt, å basere seg på andre enheters kapasitet uavhengig av hvilken juridisk forbindelse som foreligger mellom aktørene. Tilbyderen må riktignok godtgjøre overfor oppdragsgiver at vedkommende faktisk råder over de nødvendige ressursene for kontraktsutførelsen.
Domstolen knyttet dette til formålet om å åpne offentlige anskaffelser for størst mulig konkurranse og å lette små og mellomstore virksomheters adgang til markedet. Når en tilbyder viser til andre foretaks kapasitet, må oppdragsgiver kunne kontrollere at ressursene reelt er tilgjengelige i kontraktsperioden. Men denne kontrollen gir ikke adgang til å oppstille en presumsjon om hvilke former for dokumentasjon som alene er akseptable, og enda mindre til på forhånd å utelukke andre bevisformer.
Domstolen fremhevet at henvisningen i artikkel 47 nr. 2 og artikkel 48 nr. 3 til dokumentasjon for andre enheters forpliktelser bare er et eksempel på mulig dokumentasjon. Bestemmelsene åpner derfor for andre måter å bevise rådighet over ressursene på. Av dette fulgte at tilbyderen i utgangspunktet står fritt både til å velge den juridiske karakteren på forbindelsen til de støttende enhetene og til å velge hvordan denne forbindelsen dokumenteres.
Det omtvistede konkurransegrunnlaget godtok bare to løsninger: samarbeidsavtale eller interessentskap. Dermed påla oppdragsgiver tilbyderen å etablere bestemte juridiske forbindelser og avskar andre dokumentasjonsmåter. Etter Domstolens syn berøvet dette artikkel 47 nr. 2 og artikkel 48 nr. 3 deres effektive virkning. Konklusjonen ble derfor at slike krav er uforenlige med direktivet.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at artikkel 47 nr. 2 og artikkel 48 nr. 3 i direktiv 2004/18 er til hinder for at oppdragsgiver krever at en tilbyder som støtter seg på andre enheters kapasitet, før tildeling må inngå samarbeidsavtale eller opprette interessentskap med disse enhetene. Oppdragsgiver kan kreve bevis for at nødvendige ressurser faktisk står til rådighet, men kan ikke begrense dette til bestemte juridiske tilknytningsformer eller uttømmende fastsatte bevismidler.
Praktisk betydning
Dommen er praktisk viktig for utforming av kvalifikasjonskrav og dokumentasjonskrav når leverandører støtter seg på andre foretaks kapasitet. Oppdragsgiver kan kontrollere at ressursene faktisk vil være tilgjengelige ved kontraktsgjennomføringen, men må være varsom med å låse leverandørene til bestemte selskapsformer, samarbeidsmodeller eller eksklusive dokumentasjonsmåter. Krav om solidaransvar, joint venture-lignende struktur eller bestemte samarbeidsavtaler kan være problematiske dersom de i realiteten begrenser den direktivfestede adgangen til å støtte seg på tredjemanns kapasitet. Dommen understøtter konkurranse og markedsadgang, særlig for mindre leverandører som deltar gjennom støtte fra andre enheter.