Rettslig kjerne
Dommen avklarer rekkevidden av klageadgangen etter direktiv 89/665/EØF artikkel 1 nr. 3. Medlemsstatene må sikre effektive klagemuligheter for enhver som har eller har hatt interesse i kontrakten og som har lidt eller risikerer å lide skade, men bestemmelsen krever ikke klageadgang for enhver tenkelig aktør uansett tilknytning til konkurransen. Deltakelse i konkurransen kan i utgangspunktet brukes som moment for å påvise interesse og risiko for skade. Samtidig følger det av artikkel 2 nr. 1 bokstav b at diskriminerende tekniske, økonomiske eller finansielle spesifikasjoner skal kunne angripes direkte, også før kontraktstildelingen. En virksomhet som mener seg utestengt av slike spesifikasjoner, trenger derfor ikke inngi et åpenbart nytteløst tilbud. Men dersom virksomheten unnlater å angripe de angivelig diskriminerende spesifikasjonene i tide og i stedet avventer tildelingsbeslutningen, er klagedirektivet ikke til hinder for at den anses å ha mistet sin interesse i å oppnå kontrakten og dermed klageadgangen.
Faktum
Det østerrikske finansdepartementet kunngjorde en konkurranse om ikke-rutegående passasjertransport med fly for regjeringen og dens delegasjoner. Grossmann deltok i den første konkurransen, men denne ble annullert. Ved den andre kunngjøringen innhentet Grossmann konkurransedokumentene, men leverte ikke tilbud. Etter at Grossmann ble underrettet om at kontrakten var tenkt tildelt Lauda Air, begjærte selskapet opphevelse av tildelingsbeslutningen. Selskapet anførte i hovedsak at konkurransen fra starten var utformet for én tilbyder og at spesifikasjonene var diskriminerende. Bundesvergabeamt avviste begjæringen, blant annet fordi Grossmann ikke hadde påvist rettslig interesse i å oppnå kontrakten og fordi kontrakten senere var inngått. Den østerrikske forfatningsdomstolen opphevet avgjørelsen og spørsmålet ble forelagt EU-domstolen.
Domstolens vurdering
Domstolen tok utgangspunkt i artikkel 1 nr. 3 i direktiv 89/665/EØF, som pålegger medlemsstatene å gjøre klageprosedyrer tilgjengelige i det minste for enhver som har eller har hatt interesse i å få den aktuelle kontrakten, og som har lidt eller risikerer å lide skade som følge av en påstått overtredelse. Bestemmelsen innebærer etter Domstolens syn ikke at klageprosedyrene må stå åpne for enhver som ønsker kontrakten; medlemsstatene kan kreve at klageren påviser skade eller risiko for skade.
Domstolen uttalte videre at deltakelse i en konkurranse i prinsippet gyldig kan brukes som vilkår for å dokumentere interesse i kontrakten og risiko for skade ved en ulovlig tildelingsbeslutning. Dersom en virksomhet ikke har inngitt tilbud, vil det normalt være vanskeligere å vise slik interesse og skade.
Dette gjelder imidlertid ikke uten unntak. Der en virksomhet hevder at diskriminerende spesifikasjoner i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget konkret hindret den i å levere alle de etterspurte ytelsene, må den ha adgang til å angripe disse spesifikasjonene direkte. Domstolen begrunnet dette dels med at det ville være urimelig å kreve innlevering av tilbud når muligheten for tildeling er illusorisk nettopp på grunn av de omtvistede spesifikasjonene, dels med ordlyden i artikkel 2 nr. 1 bokstav b, som uttrykkelig forutsetter at diskriminerende spesifikasjoner skal kunne fjernes ved klage.
Deretter vurderte Domstolen virkningen av at Grossmann ikke hadde benyttet denne muligheten. Selskapet hadde ikke angrepet spesifikasjonene da konkurransen pågikk, men ventet til etter meddelelse om den planlagte tildelingen og anfektet da tildelingsbeslutningen med henvisning til de samme spesifikasjonene. Domstolen holdt dette opp mot klagedirektivets formål om hurtige og effektive rettsmidler på et stadium hvor overtredelser fortsatt kan avhjelpes. En slik passivitet er etter Domstolens syn ikke forenlig med direktivets formål, fordi den uten saklig grunn kan forsinke klageprosessen og svekke effektiv håndheving av anskaffelsesreglene. På denne bakgrunn var direktivet ikke til hinder for at en slik aktør ble ansett å ha mistet sin interesse i å oppnå kontrakten og dermed sin klageadgang.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at direktiv 89/665/EØF ikke er til hinder for at en virksomhet mister klageadgangen etter kontraktstildeling når virksomheten verken deltok i konkurransen eller i tide angrep de angivelig diskriminerende spesifikasjonene som skal ha hindret deltakelse. Samtidig presiserte Domstolen at en virksomhet som faktisk blir hindret av slike spesifikasjoner, må ha adgang til å angripe dem direkte før prosedyren er avsluttet. Dommen kombinerer dermed et krav om effektive rettsmidler med et krav om rettidig prosessuell aktivitet.
Praktisk betydning
Dommen er sentral for spørsmålet om rettslig interesse og preklusjon i anskaffelsessaker. Den understreker at leverandører som mener konkurransegrunnlaget er diskriminerende eller ulovlig utformet, normalt må reagere tidlig og direkte mot disse forholdene. De kan ikke uten videre avvente utfallet av konkurransen og deretter bruke tildelingsbeslutningen som inngang til å angripe grunnleggende forhold ved konkurransegrunnlaget. For oppdragsgivere og klageorganer illustrerer dommen at klageordningene skal være effektive, men også at de kan innrettes slik at passivitet får betydning for klageadgangen. Dommen gjelder klagedirektivet 1989 og brukes fortsatt som et viktig utgangspunkt ved vurderingen av rettidig innsigelse mot konkurransegrunnlaget.