Rettslig kjerne
Dommen fastslår for det første at kontrakter om tjenester i vedlegg II B til direktiv 2004/18 ikke er underlagt direktivets fullstendige prosedyre- og tildelingsregler, men fortsatt kan være underlagt traktatens grunnleggende prinsipper dersom kontrakten har klar grenseoverskridende interesse. Det innebærer særlig krav til likebehandling og gjennomsiktighet. For det andre slår dommen fast at disse prinsippene ikke i seg selv pålegger oppdragsgiver å fastsette og kunngjøre den relative vektingen av tildelingskriteriene på forhånd når artikkel 53 ikke kommer til anvendelse. For det tredje understrekes at når oppdragsgiver først har fastlagt en forståelse og vekting som brukes ved evalueringen, kan denne ikke endres etter at en innledende undersøkelse av tilbudene har funnet sted. En slik etterfølgende endring anses som uforenlig med kravet om at tildelingskriterier og deres anvendelse skal være stabile gjennom konkurransen.
Faktum
Det irske justisdepartementet kunngjorde i 2006 en konkurranse om tolking og oversettelse for asylmyndigheter. Tjenestene var omfattet av vedlegg II B til direktiv 2004/18. Kunngjøringen opplyste at kontrakten skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet etter syv oppgitte kriterier, men uten å angi relativ vekting. Det ble uttrykkelig opplyst i kunngjøringen at kriteriene ikke var oppstilt i prioritert rekkefølge. Tolv leverandører leverte tilbud, hvorav tre var etablert utenfor Irland. Samme dag som tilbudsfristen utløp, mottok evalueringsutvalget et skjema med foreslått vekting av kriteriene. Etter at medlemmer av utvalget hadde foretatt en innledende individuell gjennomgang av tilbud, ble vektingen endret før den kollektive evalueringen: vekten på kvalifikasjoner og erfaring ble redusert, mens vekten på egnetheten av foreslåtte midler ble økt. Kommisjonen anla deretter traktatbruddssak mot Irland.
Domstolens vurdering
EU-domstolen tok utgangspunkt i at kontrakten gjaldt tjenester omfattet av vedlegg II B til direktiv 2004/18. Etter artikkel 21 var slike kontrakter bare underlagt direktivets regler om tekniske spesifikasjoner og etterfølgende meddelelse om kontraktsresultat. Regler om forutgående kunngjøring og artikkel 53 om tildelingskriterier kom derfor ikke direkte til anvendelse. Dette utelukket likevel ikke anvendelsen av traktatens grunnleggende prinsipper. Domstolen slo fast at oppdragsgivere også ved vedlegg II B-kontrakter må overholde etableringsfriheten og fri bevegelighet for tjenester, og dermed likebehandling og gjennomsiktighet, dersom kontrakten har klar grenseoverskridende interesse. I denne saken forelå slik interesse, blant annet fordi kontrakten var kunngjort i TED og tre utenlandske leverandører hadde levert tilbud.
Når det gjaldt den første anførselen, om at vektingen først ble fastsatt etter tilbudsfristens utløp, avviste domstolen traktatbrudd. Domstolen la til grunn at artikkel 53 nr. 2 ikke gjaldt for vedlegg II B-kontrakter, og at traktatprinsippene ikke uten videre gikk så langt at oppdragsgiver måtte ha fastsatt og meddelt relativ vekting på forhånd. Det forhold at vekting ikke var kunngjort, var derfor ikke i seg selv ulovlig. Domstolen la også vekt på at kriteriene ikke var endret, men bare presisert gjennom en intern vekting, og at det ikke forelå opplysninger om at vektingen ble fastsatt etter at tilbudene var åpnet.
Den andre anførselen førte derimot frem. Domstolen fremhevet at likebehandling og gjennomsiktighet krever at oppdragsgiver opprettholder samme fortolkning av tildelingskriteriene gjennom hele prosedyren, og at selve kriteriene i enda større grad ikke må endres underveis. Den innledende individuelle gjennomgangen av tilbudene var en integrert del av anskaffelsesprosedyren. Når vektingen ble endret etter denne fasen, innebar det i realiteten at vurderingsgrunnlaget ble endret etter at tilbudene allerede var undersøkt. Det var ikke nødvendig å bevise faktisk diskriminering eller økonomisk skade. Det var tilstrekkelig at det ikke kunne utelukkes at endringen kunne påvirke konkurransen. Irland hadde derfor tilsidesatt likebehandlingsprinsippet og gjennomsiktighetsforpliktelsen.
Konklusjon
EU-domstolen ga Kommisjonen delvis medhold. Irland hadde ikke brutt EU-retten ved å unnlate å fastsette og opplyse om kriterievekting før tilbudsfristens utløp i en vedlegg II B-kontrakt. Derimot forelå traktatbrudd fordi vektingen som ble brukt ved evalueringen, ble endret etter at en innledende undersøkelse av tilbudene allerede hadde funnet sted. Dommen presiserer dermed både grensene for hvilke direktivkrav som gjelder for vedlegg II B-tjenester og rekkevidden av de grunnleggende prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet.
Praktisk betydning
Dommen er viktig for forståelsen av anskaffelser som ikke er fullt regulert av de detaljerte direktivreglene. Den viser at fravær av en uttrykkelig direktivbestemmelse ikke nødvendigvis fritar oppdragsgiver fra traktatbaserte krav, særlig der kontrakten har klar grenseoverskridende interesse. Samtidig markerer dommen at disse prinsippene ikke automatisk importerer alle detaljerte plikter fra direktivet, som krav om forhåndsangitt kriterievekting. Det sentrale praktiske poenget er at vurderingsgrunnlaget må ligge fast når evalueringen først er i gang. Oppdragsgivere bør derfor avklare eventuelle vektinger og evalueringstilnærminger før noen form for innledende tilbudsgjennomgang starter.