Rettslig kjerne
Den rettslige kjernen i dommen er for det første skillet mellom offentlige tjenestekontrakter og tjenestekonsesjoner etter direktiv 2004/18. Når vederlaget i hovedsak består i retten til å utnytte tjenesten, og leverandøren samtidig bærer driftsrisikoen, faller ordningen utenfor direktivets anvendelsesområde. Artikkel 47 om dokumentasjon av økonomisk og finansiell stilling kunne derfor ikke påberopes direkte overfor de italienske spillkonsesjonene i saken.
For det andre vurderte Domstolen ordningen opp mot artikkel 49 TEUV. Et krav om bankerklæringer fra minst to banker kan utgjøre en restriksjon, men er ikke i seg selv uforenlig med etableringsfriheten. På hasardspillområdet har medlemsstatene et vidt skjønn, særlig av hensyn til forbrukerbeskyttelse og samfunnsorden. Et slikt dokumentasjonskrav kan derfor aksepteres dersom det er egnet til å ivareta de legitime formålene og ikke går lenger enn nødvendig. Den konkrete forholdsmessighetsvurderingen ble overlatt til den nasjonale domstolen.
Faktum
Saken oppsto i en italiensk straffesak mot Domenico Politanò etter at politiet avdekket innsamling av veddemål i et lokale i Polistena uten forutgående konsesjon. Virksomheten var knyttet til det maltesiske selskapet UniqGroup Ltd. Politanò bestred at virksomheten var ulovlig og anførte at UniqGroup hadde blitt urettmessig avvist fra en italiensk anbudskonkurranse i 2012 om spillkonsesjoner.
Bakgrunnen var at de italienske myndighetene, som ledd i en omstrukturering av spillsektoren, hadde utlyst nye konsesjoner. I konkurransegrunnlaget ble tilbydere som hadde vært i markedet i mindre enn to år og hadde hatt samlede inntekter under 2 millioner euro i de to foregående regnskapsårene, pålagt å fremlegge egnede bankerklæringer fra minst to banker. UniqGroup ble avvist fordi selskapet ikke fremla to slike erklæringer fra to forskjellige banker. Den foreleggende retten spurte derfor om dette var forenlig med direktiv 2004/18 og artikkel 49 TEUV.
Domstolens vurdering
Domstolen behandlet først spørsmålet om direktiv 2004/18 artikkel 47 kom til anvendelse. Utgangspunktet var at direktivet gjelder offentlige kontrakter, mens tjenestekonsesjoner uttrykkelig er unntatt fra direktivets anvendelsesområde etter artikkel 17. For å avgjøre klassifiseringen viste Domstolen til skillet mellom offentlig tjenestekontrakt og tjenestekonsesjon: Det avgjørende er blant annet vederlagsformen og om leverandøren overtar driftsrisikoen.
Domstolen fremhevet at en offentlig tjenestekontrakt kjennetegnes ved at oppdragsgiver yter en direkte motytelse til tjenesteyteren. Ved en tjenestekonsesjon består vederlaget derimot i retten til å utnytte tjenesten, eventuelt kombinert med betaling av en pris. I tillegg må leverandøren bære risikoen ved driften. I den foreliggende saken mottok ikke tjenesteyteren vederlag fra oppdragsgiver, og tjenesteyteren bar hele risikoen ved innsamling og videreformidling av veddemål. Ordningen måtte derfor anses som en tjenestekonsesjon. Følgelig falt den utenfor direktiv 2004/18, og artikkel 47 kunne ikke anvendes.
Når det gjaldt artikkel 49 TEUV, tok Domstolen utgangspunkt i at nasjonale regler som påvirker adgangen til å etablere seg for å drive spillvirksomhet, må vurderes i lys av etableringsfriheten. På hasardspillområdet har medlemsstatene imidlertid et vidt skjønn til å fastsette beskyttelsesnivå og regulering, særlig av hensyn til forbrukerbeskyttelse og samfunnsorden. Restriksjoner kan derfor være berettiget dersom de oppfyller kravene i Domstolens praksis, særlig egnethet og nødvendighet.
Domstolen uttalte at et krav om egnede erklæringer fra minst to banker, rettet mot tilbydere med kort markedstilstedeværelse og begrensede inntekter, ikke syntes å gå lenger enn nødvendig for å nå de forfulgte målene. Samtidig understreket Domstolen at det tilkommer den foreleggende retten å foreta den endelige samlede vurderingen av om restriksjonen faktisk er forholdsmessig i den konkrete nasjonale konteksten. Domstolen konkluderte derfor ikke med et selvstendig endelig brudd, men ga tolkningsrammen: artikkel 49 TEUV er ikke til hinder for et slikt krav dersom forholdsmessighetsvilkårene er oppfylt.
Konklusjon
Domstolen fastslo at italienske regler om tildeling av konsesjoner på hasardspillområdet i saken gjaldt tjenestekonsesjoner og derfor ikke var omfattet av direktiv 2004/18, herunder artikkel 47 om dokumentasjon av økonomisk og finansiell stilling. Videre uttalte Domstolen at artikkel 49 TEUV ikke i seg selv er til hinder for et krav om dokumentasjon gjennom erklæringer fra minst to banker, selv om alternative dokumenter ikke er åpnet for, så lenge kravet oppfyller forholdsmessighetskravet. Den konkrete prøvingen av dette ble overlatt til den nasjonale domstolen.
Praktisk betydning
Dommen er viktig for avgrensningen mellom anskaffelsesdirektivene og konsesjonsordninger. Den viser at kvalifikasjonsregler som ligner dem man kjenner fra offentlige anskaffelser, ikke automatisk bedømmes etter direktiv 2004/18 dersom ordningen rettslig sett er en tjenestekonsesjon. For offentlige oppdragsgivere og andre som utformer konkurranser, illustrerer dommen at klassifiseringen av ytelsen er avgjørende for hvilket regelsett som gjelder.
Samtidig understreker dommen at selv utenfor direktivets anvendelsesområde kan primærretten, særlig etableringsfriheten, stille krav til begrunnelse og forholdsmessighet. Dokumentasjonskrav om økonomisk og finansiell kapasitet må derfor vurderes konkret opp mot formålet og sektoren det gjelder.