Rettslig kjerne
Dommen avklarer at retten etter direktiv 2004/18 til å støtte seg på andre enheters kapasitet ikke innebærer en rett til å bytte ut den påberopte hjelpebedriften etter at tilbudet er inngitt, dersom denne senere mister den nødvendige kvalifikasjonen. EU-domstolen understreket at direktiv 2014/24 artikkel 63, som uttrykkelig regulerer utskifting i visse tilfeller, ikke kunne brukes som tolkningsparameter for den tidligere ordningen, fordi 2014-regelen innebar nye vilkår og vesentlige endringer sammenlignet med direktiv 2004/18. Etter 2004-direktivet måtte spørsmålet vurderes i lys av likebehandling og gjennomsiktighet. En etterfølgende utskifting av hjelpebedrift kunne innebære en vesentlig endring av tilbudet og av tilbydersammensetningens identitet, utløse nye kontroller og gi den aktuelle tilbyderen en konkurransefordel. Dommen viser dermed at kvalifikasjonsstøtte gjennom tredjemann er tillatt, men at tilbyderen bærer risikoen for at den påberopte enheten fortsatt oppfyller kravene gjennom konkurransen, når nasjonal rett ikke åpner for utskifting.
Faktum
En italiensk oppdragsgiver kunngjorde i 2013 en anbudskonkurranse om prosjektering, sikkerhetskoordinering og gjennomføring av arbeider knyttet til prosjektet «La Bandiera Blu». Konkurransegrunnlaget stilte krav om SOA-sertifisering for relevante kategorier av ytelser. Casertana deltok som leder i en midlertidig foretakssammenslutning og støttet seg på kvalifikasjonene til to hjelpebedrifter, herunder Consorzio Stabile GAP. Etter at fasen for adgang til konkurransen var avsluttet, mistet denne hjelpebedriften kvalifikasjonen i den påkrevde kategorien og oppfylte bare kravene til en lavere kategori. Kontrakten ble deretter tildelt en konkurrerende sammenslutning ledet av Consorzio Stabile Infratech, mens Casertanas sammenslutning ble rangert som nummer to. I den nasjonale tvisten ble det anført at Casertana skulle vært avvist fordi hjelpebedriften hadde mistet nødvendig kvalifikasjon under prosedyren. Casertana gjorde blant annet gjeldende at forholdet ikke kunne tilregnes selskapet og at utskifting burde tillates.
Domstolens vurdering
EU-domstolen tok først stilling til hvilket regelverk som kom til anvendelse. Fordi konkurransen ble kunngjort i juni 2013, før vedtakelsen og gjennomføringsfristen for direktiv 2014/24, var det direktiv 2004/18 som gjaldt. Domstolen avviste at artikkel 63 i direktiv 2014/24 kunne brukes som fortolkningsmoment for artikkel 47 og 48 i direktiv 2004/18. Begrunnelsen var at artikkel 63 ikke bare presiserte gjeldende rett, men innførte nye betingelser, blant annet en uttrykkelig ordning for utskifting av enheter som ikke oppfyller kvalifikasjonskrav eller er omfattet av avvisningsgrunner.
Deretter la Domstolen til grunn sin faste praksis om at enhver økonomisk aktør etter artikkel 47 nr. 2 og artikkel 48 nr. 3 i direktiv 2004/18 i utgangspunktet kan støtte seg på andre enheters kapasitet, uavhengig av den rettslige forbindelsen til disse, så lenge det godtgjøres at de nødvendige ressursene faktisk står til rådighet. Denne adgangen tjener formålet om størst mulig konkurranse og kan lette små og mellomstore virksomheters adgang til offentlige kontrakter.
Denne retten var likevel ikke avgjørende for spørsmålet om utskifting etter tilbudsinnlevering. Domstolen fremhevet at oppdragsgiver etter artikkel 2 i direktiv 2004/18 må ivareta likebehandling, ikke-diskriminering og gjennomsiktighet. Disse prinsippene innebærer at tilbud i utgangspunktet ikke kan endres etter innlevering, med unntak for begrensede presiseringer eller retting av åpenbare feil. En utskifting av hjelpebedriften i den foreliggende situasjonen gikk lenger enn en ren presisering. Den ville innebære en vesentlig endring av tilbudet og av sammenslutningens identitet, forutsette nye kontroller fra oppdragsgiver og kunne gi den aktuelle tilbyderen en konkurransefordel ved at tilbudet i realiteten forbedres etter fristen.
Domstolen viste også til tidligere praksis om at endringer i sammensetningen av en tildelingsmottaker eller utskifting av underleverandør i visse tilfeller kan være en endring av et grunnleggende element. På den bakgrunn fant den at direktiv 2004/18 ikke er til hinder for nasjonal lovgivning som nekter utskifting av en hjelpebedrift som senere mister nødvendige kvalifikasjoner, og som derfor medfører automatisk avvisning. Anførselen om force majeure endret ikke dette. Tilbyderen som støtter seg på andre enheters kapasitet, forblir ansvarlig for at disse oppfyller de forpliktelser og deltakelsesvilkår som følger av konkurransedokumentene.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at artikkel 47 nr. 2 og artikkel 48 nr. 3 i direktiv 2004/18 ikke er til hinder for nasjonal lovgivning som forbyr utskifting av en hjelpebedrift etter at tilbudet er inngitt, når hjelpebedriften senere mister de nødvendige kvalifikasjonene. En slik regel kan derfor lovlig føre til automatisk avvisning av tilbyderen. Dommen bygger på at en utskifting i denne situasjonen kan innebære en vesentlig endring av tilbudet og stride mot likebehandling og gjennomsiktighet.
Praktisk betydning
Dommen er særlig relevant for spørsmål om kvalifikasjonsstøtte, avvisning og grensene for avklaring eller supplering etter tilbudsfrist. Den viser at adgangen til å støtte seg på andre foretak ikke etter 2004-regimet ga noen generell rett til å reparere et tilbud ved å bytte ut hjelpebedriften senere i prosessen. For anskaffelser regulert av direktiv 2004/18 må vurderingen derfor knyttes tett til forbudet mot vesentlige endringer og hensynet til likebehandling. For anskaffelser under 2014-regelverket må saken leses med forbehold, fordi Domstolen uttrykkelig fastslo at artikkel 63 i direktiv 2014/24 innfører nye regler. Dommen illustrerer også at leverandøren bærer risikoen for de enhetene den støtter seg på, dersom regelverket ikke gir rett til utskifting.