Rettslig kjerne
EU-domstolen slo fast at artikkel 44 nr. 2 og artikkel 47 nr. 1 bokstav b) i direktiv 2004/18 gir oppdragsgiver en vid, men ikke ubegrenset, adgang til å fastsette minimumskrav til økonomisk og finansiell formåen med utgangspunkt i ett eller flere særlige elementer i balansen. Et slikt krav er bare lovlig dersom den valgte balanseposten objektivt er egnet til å si noe om leverandørens økonomiske og finansielle stilling, og terskelen er tilpasset kontraktens størrelse slik at kravet er forholdsmessig. At det finnes forskjeller mellom medlemsstatenes regnskapsregler, innebærer ikke i seg selv at kravet er ulovlig eller diskriminerende. Domstolen presiserte også at dersom en økonomisk aktør ikke kan oppfylle minimumskravet fordi selskapet systematisk overfører overskudd til morselskapet, følger det av artikkel 47 at aktøren ikke kan kreve å dokumentere egnethet på andre måter enn gjennom å støtte seg på andre enheters kapasitet etter artikkel 47 nr. 2, når den krevde dokumentasjonen i utgangspunktet foreligger.
Faktum
En ungarsk oppdragsgiver kunngjorde en begrenset anbudskonkurranse om transportinfrastrukturarbeider av betydelig verdi. Som dokumentasjon for økonomisk og finansiell formåen krevde oppdragsgiveren regnskapsdokumentasjon og fastsatte et minimumskrav om at resultatet i balansen ikke skulle ha vært negativt i mer enn ett av de tre siste avsluttede regnskapsårene. Hochtief Ungarn tilhørte et tysk konsern og viste til kapasiteten til sitt tyske morselskap i konsernstrukturen. Etter en avtale om overskuddsoverføring ble overskudd i et tysk konsernselskap årlig overført til morselskapet, slik at resultatet i balansen alltid var null eller negativt. Hochtief Ungarn gjorde gjeldende at kravet var diskriminerende fordi tyske og ungarske regnskapsregler behandlet slike forhold ulikt, særlig når det gjaldt om utdeling eller overføring av overskudd kunne føre til negativt balansereultat.
Domstolens vurdering
Domstolen behandlet først innsigelser om avvisning og avviste disse. Den understreket at vurderingen av behovet for en prejudisiell avgjørelse og relevansen av spørsmålene i utgangspunktet tilkommer den nasjonale domstolen.
I realiteten tok Domstolen utgangspunkt i artikkel 44 nr. 2, som tillater oppdragsgiver å fastsette minimumskrav til økonomisk og finansiell formåen i samsvar med artikkel 47. Siden artikkel 47 nr. 1 bokstav b) åpner for å kreve fremlagt balanse eller utdrag av balansen, mente Domstolen at et minimumskrav kan bygge på ett eller flere bestemte balanseelementer. En ren generell henvisning til balansen er derimot ikke tilstrekkelig som utforming av et minimumskrav.
Domstolen fremhevet at oppdragsgiver har en relativt vid valgfrihet ved valg av dokumentasjon og kriterier etter artikkel 47, i motsetning til ordningen for teknisk og faglig kapasitet i artikkel 48, som er mer uttømmende regulert. Denne friheten begrenses likevel av artikkel 44 nr. 2 annet avsnitt: minimumskravet må ha sammenheng med og stå i forhold til kontraktens gjenstand. Det eller de balanseelementene som velges, må derfor objektivt kunne belyse leverandørens økonomiske og finansielle stilling, og terskelen må være egnet og forholdsmessig sett opp mot kontraktens størrelse.
Deretter vurderte Domstolen betydningen av ulikheter mellom medlemsstatenes regnskapsregler. Den konstaterte at regnskapsretten ikke er fullstendig harmonisert, slik at samme balansepost kan ha ulikt innhold etter nasjonal rett. Dette fører likevel ikke i seg selv til at et minimumskrav er ulovlig. Domstolen viste til at direktiv 2004/18 selv bygger på at oppdragsgiver lovlig kan kreve bestemte referanser, selv om ikke alle potensielle leverandører objektivt er i stand til å fremlegge dem, blant annet på grunn av forskjeller i nasjonal lovgivning.
Når det gjaldt artikkel 47 nr. 5, avviste Domstolen at bestemmelsen ga leverandøren en generell rett til å dokumentere økonomisk og finansiell formåen på andre måter i denne situasjonen. Dersom leverandøren ikke oppfyller minimumskravet fordi selskapet etter en overskuddsoverføringsavtale systematisk overfører overskuddet til morselskapet, er den relevante muligheten etter direktivet å basere seg på en annen enhets kapasitet etter artikkel 47 nr. 2. Forskjellen mellom tysk og ungarsk regnskapsrett endret ikke denne vurderingen.
Konklusjon
EU-domstolen kom til at oppdragsgiver i prinsippet kan fastsette et minimumskrav til økonomisk og finansiell formåen basert på ett eller flere konkrete balanseelementer. Kravet må imidlertid være objektivt egnet til å belyse leverandørens økonomiske stilling og være forholdsmessig i lys av kontraktens størrelse. At nasjonale regnskapsregler varierer, gjør ikke et slikt krav ulovlig i seg selv. Dersom leverandøren ikke oppfyller kravet som følge av konserninterne overskuddsoverføringer, er løsningen etter artikkel 47 å støtte seg på andre enheters kapasitet, ikke å kreve fri alternativ dokumentasjon.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør at oppdragsgivere etter 2004-direktivet har et betydelig handlingsrom til å utforme økonomiske kvalifikasjonskrav med utgangspunkt i regnskapsdata. Samtidig understrekes behovet for saklig sammenheng og forholdsmessighet: det valgte regnskapselementet må faktisk si noe om evnen til å gjennomføre kontrakten. For anskaffelsespraksis betyr dommen at ulikheter i nasjonal regnskapsrett ikke automatisk gjør slike krav ulovlige, men at oppdragsgiver bør være bevisst hvordan kriteriet virker overfor grensekryssende leverandører. Dommen er også viktig for spørsmålet om dokumentasjon: dersom en leverandør ikke oppfyller et lovlig minimumskrav, er adgangen til å støtte seg på andre foretaks kapasitet sentral.