C-216/17 Rammeavtaler og krav til angivelse av volum

Samling av avgjørelser

DOMSTOLENS DOM (Åttende avdeling)

19. desember 2018*

«Prejudisiell forelæggelse – direktiv 2004/18/EF – artikkel 1 nr. 5 – artikkel 32 nr. 2 – inngåelse av offentlige varekontrakter, tjenestekontrakter og bygge- og anleggskontrakter – rammeavtaler – klausul om utvidelse av rammeavtalen til å omfatte andre oppdragsgivere – gjennomsiktighetsprinsippet og likebehandlingsprinsippet overfor de økonomiske aktørene – manglende fastleggelse av mengden av etterfølgende offentlige kontrakter eller fastleggelse gjennom en henvisning til de ordinære behovene hos de oppdragsgiverne som ikke inngår rammeavtalen – forbud»

I sak C-216/17, angående en anmodning om prejudisiell avgjørelse i henhold til artikkel 267 TEUV, inngitt av Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige saker, Italia) ved avgjørelse av 9. mars 2017, innkommet til Domstolen den 24. april 2017, i saken

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust,

Coopservice Soc. coop. arl mot

Azienda Socio-Sanitaria Territoriale della Vallecamonica – Sebino (ASST),

Azienda Socio-Sanitaria Territoriale del Garda (ASST),

Azienda Socio-Sanitaria Territoriale della Vallecamonica (ASST), sakens øvrige parter:

Markas Srl,

ATI – Zanetti Arturo & C. Srl e in proprio,

Regione Lombardia, har

DOMSTOLEN (Åttende avdeling), sammensatt av J. Malenovský, fungerende avdelingsformann, og dommerne M. Safjan og D. Šváby (refererende dommer),

\* Prosessspråk: italiensk.

AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO – ANTITRUST OG COOPSERVICE generaladvokat: M. Campos Sánchez-Bordona, justitssekretær: fullmektig R. Şereş, på grunnlag av den skriftlige behandlingen og etter rettsmøtet den 12. juli 2018, etter at det er avgitt innlegg av:

• Coopservice Soc. coop. arl ved avvocato P.S. Pugliano,
• Markas Srl ved avvocati F.G. Scoca, P. Adami og I. Tranquilli,
• den italienske regjering ved G. Palmieri, som befullmektiget, bistått av avvocati dello Stato B. Tidore og P. Palmieri,
• den tsjekkiske regjering ved M. Smolek, J. Vláčil og T. Müller, som befullmektigede,
• den østerrikske regjering ved M. Fruhmann, som befullmektiget,
• den finske regjering ved S. Hartikainen, som befullmektiget,
• Europa-Kommisjonen ved G. Gattinara og P. Ondrůšek, som befullmektigede, og etter at generaladvokaten har fremlagt forslag til avgjørelse i rettsmøtet den 3. oktober 2018, avsagt følgende

Dom

1Anmodningen om prejudisiell avgjørelse gjelder tolkningen av artikkel 1 nr. 5 og artikkel 32 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF av 31. mars 2004 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige varekontrakter, offentlige tjenestekontrakter og offentlige bygge- og anleggskontrakter (EUT 2004, L 134, s. 114, korrigert i EUT 2004, L 351, s. 44) og artikkel 33 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU av 26. februar 2014 om offentlige anskaffelser og om oppheving av direktiv 2004/18/EF (EUT 2014, L 94, s. 65).

2Anmodningen er inngitt i forbindelse med to søksmål som den forelæggende retten har forenet, mellom i det første tilfellet Autorità Garante della Concorrenza e del mercato (konkurransemyndighetene, Italia, heretter «AGCM») og i det andre tilfellet Coopservice Soc. coop. arl og Azienda Socio-Sanitaria Territoriale della Vallecamonica – Sebino (lokal myndighet for helse og sosial omsorg i Valcamonica – Sebino, Italia, heretter «ASST Valcamonica») vedrørende sistnevntes avgjørelse om å inngå en kontrakt om rengjøring, innsamling og bortskaffelse av avfall (heretter «den opprinnelige kontrakten»), som ble inngått i 2012 mellom Azienda Socio-Sanitaria Territoriale del Garda (lokal myndighet for helse og sosial omsorg i Garda) og ATI – Zanetti Arturo & C. Srl, en midlertidig virksomhetssammenslutning med deltakerne Markas Srl og Zanetti Arturo (heretter «ATE Markas»).

2ECLI:EU:C:2018:1034

AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO – ANTITRUST OG COOPSERVICE

Rettslige bestemmelser

Direktiv 2004/18

3I betraktning 11 og 15 til direktiv 2004/18 heter det:

«(11) Det bør fastsettes en [...] definisjon [på EU-plan] av rammeavtaler samt spesifikke regler for rammeavtaler vedrørende kontrakter som faller innenfor dette direktivets anvendelsesområde. Når en oppdragsgiver i henhold til dette direktivets bestemmelser inngår en rammeavtale, kan den ifølge disse reglene innenfor rammeavtalens gyldighetstid inngå kontrakter basert på rammeavtalen, enten ved å anvende vilkårene i rammeavtalen eller, dersom ikke alle vilkårene allerede er fastsatt der, ved å iverksette en fornyet konkurranse mellom rammeavtalens parter om de vilkårene som ikke er fastsatt. Den fornyede konkurransen bør overholde visse regler som har til formål å sikre den nødvendige fleksibiliteten og overholdelsen av de generelle prinsippene, herunder særlig likebehandlingsprinsippet. Av denne grunn bør rammeavtalers gyldighet være begrenset, og de bør ikke kunne gjelde for perioder på over fire år unntatt i tilfeller der oppdragsgiverne behørig begrunner at det er nødvendig med en lengre periode. [...]

(15) I medlemsstatene har det utviklet seg visse sentrale innkjøpsteknikker. Flere oppdragsgivere har til oppgave å forestå innkjøp eller inngå offentlige kontrakter/rammeavtaler for andre oppdragsgivere. På grunn av de store mengdene som kjøpes inn, vil disse teknikkene bidra til å øke konkurransen og forenkle de offentlige anskaffelsene. Det bør derfor innføres en fellesskapsdefinisjonen av innkjøpssentraler til bruk for oppdragsgiverne. Det bør også fastsettes på hvilke betingelser oppdragsgivere som anskaffer bygge- og anleggsarbeider, varer og/eller tjenester gjennom en innkjøpssentral, under iakttakelse av prinsippene om ikke-diskriminering og likebehandling, kan anses for å ha overholdt bestemmelsene i dette direktivet.»

4Direktivets artikkel 1 med overskriften «Definisjoner» bestemmer i nr. 5:

«Med 'rammeavtale' menes en avtale inngått mellom en eller flere oppdragsgivere og en eller flere økonomiske aktører med det formål å fastsette vilkårene for de kontraktene som skal inngås i løpet av en gitt periode, særlig med hensyn til pris og eventuelt planlagte mengder.»

5Det nevnte direktivets artikkel 2, som har overskriften «[p]rinsipper for inngåelse av kontrakter», bestemmer:

«Oppdragsgiverne skal overholde prinsippene om likebehandling og ikke-diskriminering av økonomiske aktører og handle på en gjennomsiktig måte.»

6Samme direktivets artikkel 9, som har overskriften «Metoder for beregning av offentlige kontrakters, rammeavtalers og dynamiske innkjøpsordningers anslåtte verdi», bestemmer:

«1. Den anslåtte verdien av en offentlig kontrakt beregnes på grunnlag av det samlede beløpet eksklusive merverdiavgift, som oppdragsgiveren som anslått kan komme til å betale. I denne beregningen tas det hensyn til det anslåtte samlede beløpet, herunder enhver form for opsjoner og eventuelle forlengelser av kontrakten. [...]

3Et bygge- og anleggsprosjekt eller et prosjekt for innkjøp av en viss mengde varer og/eller tjenester må ikke deles opp med sikte på å utelukke det fra dette direktivets anvendelsesområde. [...]

7For offentlige vare- eller tjenestekontrakter som inngås med regelmessige mellomrom, eller som skal fornyes innenfor et bestemt tidsrom, beregnes kontraktens anslåtte verdi på grunnlag av:

a) enten den samlede faktiske verdien av lignende etterfølgende kontrakter som er inngått i løpet av de foregående 12 månedene eller det foregående regnskapsåret, om mulig korrigert for å ta hensyn til forventede endringer i mengde eller verdi i løpet av de 12 månedene som følger etter inngåelsen av den opprinnelige kontrakten, b) eller den samlede anslåtte verdien av de etterfølgende kontraktene som inngås i løpet av de 12 månedene som følger etter den første leveringen, eller i løpet av kontraktsperioden dersom denne er over 12 måneder.

Metoden for beregning av en offentlig kontrakts anslåtte verdi må ikke velges med det formål å utelukke kontrakten fra dette direktivets anvendelsesområde.

[...]

9For rammeavtaler og dynamiske innkjøpsordninger skal det tas hensyn til den anslåtte maksimumsverdien eksklusive merverdiavgift av alle de kontraktene som forventes tildelt innenfor rammeavtalens eller den dynamiske innkjøpsordningens løpetid.»

7Artikkel 32 i direktiv 2004/18, som gjelder «[r]ammeavtaler», bestemmer:

«1. Medlemsstatene kan gi oppdragsgiverne mulighet til å inngå rammeavtaler.

2. Med sikte på inngåelse av en rammeavtale følger oppdragsgiverne de prosedyrereglene som er omhandlet i dette direktivet, i alle faser frem til tildeling av de kontraktene som er basert på denne avtalen. Valget av parter i rammeavtalen skjer på grunnlag av de tildelingskriteriene som er fastsatt i samsvar med artikkel 53.

Kontrakter basert på en rammeavtale inngås etter prosedyrene i nr. 3 og 4. Disse prosedyrene finner bare anvendelse mellom oppdragsgiverne og de økonomiske aktørene som opprinnelig var parter i rammeavtalen.

Når det inngås kontrakter basert på en rammeavtale, kan partene under ingen omstendigheter foreta vesentlige endringer i avtalevilkårene, særlig ikke i det tilfellet som er omhandlet i nr. 3.

Rammeavtaler må høyst gjelde for en periode på fire år, unntatt i særlige tilfeller som er behørig begrunnet særlig i rammeavtalens formål.

Oppdragsgiverne må ikke misbruke rammeavtaler eller anvende dem på en slik måte at konkurransen hindres, begrenses eller vris.

3. Når en rammeavtale inngås med én enkelt økonomisk aktør, inngås kontrakter basert på denne rammeavtalen på de vilkårene som er fastsatt i rammeavtalen.

4ECLI:EU:C:2018:1034

AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO – ANTITRUST OG COOPSERVICE

Oppdragsgiverne kan i forbindelse med inngåelsen av slike kontrakter skriftlig konsultere den aktøren som er part i rammeavtalen, og om nødvendig anmode ham om å utfylle sitt tilbud.

4. Når en rammeavtale inngås med flere økonomiske aktører, skal det være minst tre, forutsatt at det er et tilstrekkelig antall økonomiske aktører som oppfyller utvelgelseskriteriene, og/eller et tilstrekkelig antall antakelige tilbud som oppfyller tildelingskriteriene.

Tildeling av kontrakter basert på en rammeavtale som er inngått med flere økonomiske aktører, kan skje:

• enten på grunnlag av de vilkårene som er fastsatt i rammeavtalen, uten at det iverksettes en fornyet konkurranse,
• eller, dersom ikke alle vilkårene er fastsatt i rammeavtalen, etter at det er iverksatt en fornyet konkurranse mellom partene på grunnlag av de samme vilkårene, som om nødvendig presiseres, og eventuelt på andre vilkår som er angitt i konkurransegrunnlaget for rammeavtalen, på følgende måte:

[...]»

8Direktivets artikkel 35 med overskriften «Kunngjøringer» bestemmer i nr. 4:

«Oppdragsgivere som har inngått en offentlig kontrakt eller en rammeavtale, sender en melding om resultatene av anbudskonkurransen senest 48 dager etter inngåelsen av kontrakten eller rammeavtalen.

Når det er tale om en rammeavtale inngått i samsvar med artikkel 32, er oppdragsgiverne fritatt for å sende en melding om hver av de kontraktene som inngås på grunnlag av denne avtalen.

[...]»

9Vedlegg VII A til det aktuelle direktivet om «[o]pplysninger som skal angis i kunngjøringer om konkurranse» presiserer:

«[...]

Kunngjøring om konkurranse

[...]

3. [...]

c) Dersom det er tale om en rammeavtale, angis dette.

[...]

6. [...]

c) Offentlige tjenestekontrakter:

• Tjenestens kategori og beskrivelse. Referansenummer/-numre i nomenklaturen. Omfanget av de tjenestene som skal leveres. Angivelse av særlig opsjonsklausuler vedrørende ytterligere arbeider og den foreløpige tidsplanen for bruken av disse klausulene dersom denne foreligger, samt antallet eventuelle forlengelser. For kontrakter som kan fornyes innenfor en fastsatt periode, angis også tidsplanen for senere anbudskonkurranser for offentlige tjenesteytelser dersom denne foreligger.

For rammeavtaler opplyses også rammeavtalens planlagte løpetid, samlet anslått verdi av ytelsene for hele løpetiden samt, i den utstrekning det er mulig, verdien og hyppigheten av de kontraktene som skal inngås.

• [...]

18For rammeavtaler: antall, eventuelt planlagt høyeste antall, ekonomiske aktører som kan delta, rammeavtalens løpetid, eventuelt med begrunnelse av en løpetid som overskrider fire år. [...]»

Italiensk rett

Nasjonal rett

10Artikkel 1 nr. 449 siste avsnitt i legge n. 296 (lov nr. 296) av 27. desember 2006 (ordinært tillegg nr. 244 offentliggjort i GURI nr. 299 av 27.12.2006) bestemmer:

«Organene som hører under den nasjonale helsetjenesten, er under alle omstendigheter forpliktet til å foreta sine innkjøp gjennom kontrakter som inngås mellom de kompetente regionale sentralene, eller, dersom det ikke foreligger gjeldende regionale kontrakter, gjennom rammeavtaler som inngås av den italienske offentlige forvaltningens innkjøpssentral.»

11Decreto legislativo n. 163 (lovdekret nr. 163) av 12. april 2006 (ordinært tillegg nr. 107 til GURI nr. 100 av 2.5.2006), som var gjeldende på tidspunktet for de faktiske omstendighetene, hadde særlig til formål å gjennomføre direktiv 2004/18.

12Dekretets artikkel 3 nr. 13 bestemte følgende:

«Med 'rammeavtale' menes en avtale inngått mellom en eller flere oppdragsgivere og en eller flere økonomiske aktører med det formål å fastsette vilkårene for de kontraktene som skal inngås i løpet av en gitt periode, særlig med hensyn til pris og eventuelt planlagte mengder.»

13Funksjonsreglene for den avtalen som inngås med én enkelt økonomisk aktør, var beskrevet i det aktuelle dekretets artikkel 59. Denne bestemmelsen gjengav i nr. 2–4 ordlyden i artikkel 32 nr. 2 første til tredje avsnitt og artikkel 32 nr. 3 i direktiv 2004/18. Den gjennomførte imidlertid ikke direktivets artikkel 32 nr. 2 fjerde og femte avsnitt, som henholdsvis har til formål å begrense en rammeavtale til en periode på fire år, unntatt i særlige tilfeller som er behørig begrunnet, og å forby oppdragsgiverne å misbruke rammeavtaler eller anvende dem på en slik måte at konkurransen hindres, begrenses eller vris.

14Artikkel 1 nr. 12 i decreto-legge 6 luglio 2012 n. 95, convertito con modificazioni dalla legge 7 agosto 2012, n. 135 (lovdekret nr. 95 av 6.7.2012 (ordinært tillegg nr. 141 til GURI nr. 156 av 6.7.2012), endret og opphøyet til lov nr. 135 av 7.8.2012 (ordinært tillegg nr. 173 til GURI nr. 189 av 14.8.2012)) gjør det mulig å endre vilkårene i en offentlig kontrakt under oppfyllelsen med sikte på å forbedre de kontraktsvilkårene som ble fastsatt i den opprinnelige anbudskonkurransen. 6 ECLI:EU:C:2018:1034

AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO – ANTITRUST OG COOPSERVICE

15I henhold til dette lovdekretets artikkel 15 nr. 13 bokstav b) kan en vare- eller tjenestekontrakt som, i betraktning av vilkårene som er fastsatt i loven, har blitt for byrdefull, sies opp med sikte på å inngå, uten å avholde en ny anbudskonkurranse, en ny kontrakt hvis vilkår fastlegges på grunnlag av gjeldende kontrakter inngått av andre myndigheter.

Regional rett

16I Lombardia (Italia) forplikter artikkel 3 nr. 7 i legge regionale n. 14 (regionallov nr. 14) av 19. mai 1997 hele den regionale forvaltningen til å foreta sentraliserte innkjøp, herunder i regionale innkjøpssentraler.

17Regionsrådets avgjørelse nr. 2633 av 6. desember 2011 gjentar forpliktelsen for ASST til å slutte seg til gruppeordrer og å gjøre bruk av innkjøpssentraler.

Tvisten i hovedsaken og de prejudisielle spørsmålene

18Tvisten i hovedsaken springer ut av dekret nr. 1158/2015, som ble vedtatt den 30. desember 2015 av generaldirektøren for ASST Valcamonica med sikte på å inngå den opprinnelige kontrakten uten å avholde en anbudskonkurranse for perioden mellom den 1. februar 2016 og den 15. februar 2021.

19Med dette for øye anmodet generaldirektøren for ASST Valcamonica om utvidelse av den offentlige kontrakten som opprinnelig var blitt tildelt ATE Markas ved et dekret nr. 828/2011, vedtatt den 4. november 2011 av generaldirektøren for ASST del Garda (heretter «dekret nr. 828/2011»).

20Dekretet tildelte ATE Markas en kontrakt om tjenester vedrørende rengjøring, innsamling og bortskaffelse av avfall for en periode på 108 måneder, det vil si 9 år, løpende fra den 16. februar 2012 til den 15. februar 2021. Punkt 5 i det konkurransegrunnlaget som gjaldt denne offentlige kontrakten, inneholdt en klausul med overskriften «Utvidelse av kontrakt» (heretter «utvidelsesklausulen»), som gjorde det mulig for ett eller flere av de organene som var nevnt i klausulen, å anmode tildelingmottakeren om å utvide kontrakten til å omfatte dem på «vilkår som er identiske med vilkårene for den aktuelle kontrakten». Klausulen, som blant annet nevnte ASST Valcamonica, presiserte at tildelingsmottakeren ikke var forpliktet til å godkjenne anmodningen om utvidelse. Videre oppsto det på grunnlag av denne klausulen et «selvstendig kontraktsforhold» som omfattet den gjenværende kontraktsperioden som var fastsatt i den opprinnelige kontrakten.

21Coopservice, som inntil da hadde utført rengjøringen av ASST Valcamonicas lokaler, og AGCM anla begge sak ved Tribunale amministrativo regionale della Lombardia (den regionale forvaltningsdomstolen for Lombardia, Italia) med påstand blant annet om annullasjon av dekret nr. 1158/2015, dekret nr. 828/2011 samt av utvidelsesklausulen, med den begrunnelse at disse rettsaktene muliggjorde tildeling av en ny tjenestekontrakt i strid med nasjonale og europeiske konkurranseregler og særlig plikten til å avholde en anbudskonkurranse.

22Ved dom av 7. november 2016 forkastet Tribunale amministrativo regionale della Lombardia (den regionale forvaltningsdomstolen for Lombardia, Italia) disse to søksmålene med den begrunnelse at en rammeavtale kan inngås mellom en gitt økonomisk aktør og én enkelt oppdragsgiver som handler i eget navn og på vegne av andre oppdragsgivere som, til tross for at de er nevnt i avtalen, ikke er direkte parter. Videre er det ikke nødvendig at en rammeavtale uttrykkelig og fra begynnelsen angir mengden av de ytelsene som kan bestilles av de oppdragsgiverne som kan påberope seg utvidelsesklausulen, ettersom denne mengden kan fastsettes implisitt gjennom en henvisning til deres ordinære behov.

23Coopservice og AGCM iverksatte derfor anke til prøving av denne dommen til den forelæggende retten, Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige saker, Italia).

24Markas, som har intervenert til støtte for ASST Valcamonica, har gjort gjeldende at sistnevntes inngåelse av den opprinnelige kontrakten var i samsvar med artikkel 33 i direktiv 2014/24, og har anmodet om at Domstolen forelegges et prejudisielt spørsmål om tolkningen av denne bestemmelsen.

25I denne forbindelsen har den forelæggende retten foretatt tre ulike konstateringer.

26For det første er den forelæggende retten av den oppfatning at artikkel 32 i direktiv 2004/18 finner anvendelse på hovedsaken. Ettersom den forelæggende retten imidlertid har konstatert dels at dette direktivet ble opphevet med virkning fra den 18. april 2016 ved direktiv 2014/24, dels at de relevante bestemmelsene i sistnevnte direktiv til løsning av tvisten i hovedsaken er identiske med bestemmelsene i direktiv 2004/18, finner den det relevant å foreta en samlet tolkning av direktiv 2004/18 og 2014/24.

27For det andre finner den forelæggende retten det prinsipielt riktig å karakterisere den opprinnelige kontrakten som en «rammeavtale» som omhandlet i direktiv 2004/18 og 2014/24.

28For det tredje er den forelæggende retten av den oppfatning at en «rammeavtale» som omhandlet i artikkel 1 nr. 5 og artikkel 32 i direktiv 2004/18 har to hovedkjennetegn. For det første skal anbudskonkurransen finne sted forutgående på tidspunktet for utpekingen av tildelingsmottakeren og er således ikke nødvendig for å inngå hver enkelt av de avtalene som inngås i henhold til rammeavtalen med den ekonomiske aktøren som er valgt etter den prosedyren for åpen anbudskonkurranse som munnet ut i inngåelsen av denne rammeavtalen (heretter «etterfølgende kontrakter»). For det andre trenger en rammeavtale, sett i lys av adverbialet «eventuelt» som figurerer i artikkel 1 nr. 5 i direktiv 2004/18, ikke nødvendigvis å presisere de mengdene den gjelder.

29Den forelæggende retten er av den oppfatning at selv om det standpunktet som Tribunale amministrativo regionale della Lombardia (den regionale forvaltningsdomstolen for Lombardia) inntok, kan begrunnes i formålet om å fremme prosedyrer for gruppeinnkjøp som den italienske lovgiveren har fastsatt, er et slikt standpunkt imidlertid ikke i samsvar med EU-retten. Denne retten har videre konstatert at det ikke foreligger relevant praksis fra Domstolen vedrørende dette spørsmålet.

30I denne forbindelsen finner Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige saker) at den tolkningen av adverbialet «eventuelt» som Tribunale amministrativo regionale della Lombardia (den regionale forvaltningsdomstolen for Lombardia) la til grunn, er for vidtgående. Sett fra den forelæggende rettens synspunkt bør utvidelsesklausulen begrenses i to henseender. På det subjektive plan bør den angi de oppdragsgiverne som kan påberope seg klausulen, mens den på det objektive plan bør angi den ekonomiske verdien av en eventuell utvidelse, herunder ved å angi et maksimumsbeløp, slik retten har fastslått i en lang rekke av sine dommer. En motsatt tolkning ville legitimere en ubegrenset rekke av direkteanskaffelser, som ville stride mot grunnleggende prinsipper i EU-retten, i henhold til hvilken offentlige kontrakter skal tildeles etter offentlige anbudsprosedyrer, og ville således være til skade for konkurransen.

31Den forelæggende retten heller følgelig til å legge til grunn en restriktiv tolkning av dette adverbialet, i henhold til hvilken rammeavtalen «eventuelt» fastlegger mengden av de ytelsene den gjelder. Denne presiseringen kan bare utelates dersom ytelsene selv er fastlagt eller klart og utvetydig kan fastlegges, sett i lys av den faktuelle eller rettslige situasjonen som partene i den aktuelle rammeavtalen kjenner til, selv om de ikke har inntatt det i selve rammeavtalen.

8ECLI:EU:C:2018:1034

AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO – ANTITRUST OG COOPSERVICE

32Som svar på Domstolens anmodning til den forelæggende retten om utdypende opplysninger i henhold til prosessreglementets artikkel 101 med hensyn til begrunnelsen for at den aktuelle retten hadde karakterisert kontrakten som var inngått mellom den opprinnelige oppdragsgiveren og ATE utover den avgrensning av saken som partene har foretatt, og ved å legge andre faktiske forhold og omstendigheter til grunn enn dem som den part i saken som har interesse i at fellesskapsbestemmelsene anvendes, har fremført til støtte for sin påstand (jf. i denne retning dom av 14.12.1995, van Schijndel og van Veen, C-430/93 og C-431/93, EU:C:1995:441, avsnitt 21 og 22).

Det påligger imidlertid den foreleggende rett, som anført av generaladvokaten i punkt 77 i forslaget til avgjørelse, å undersøke om det er mulig for den å vurdere hvorvidt den løpetiden som er fastsatt i den opprinnelige kontrakten, er forenlig med artikkel 32 nr. 2 fjerde ledd i direktiv 2004/18, ettersom partene i hovedsaken synes å ha påberopt seg punkt 6 bokstav c) med overskriften «Offentlige tjenestekontrakter», som fremgår av avsnittet «Kunngjøring av konkurranse» i vedlegg VII A til direktivet. Dette sistnevnte punkt angir blant de opplysninger som skal fremgå av kunngjøringer om konkurranse, den samlede anslåtte verdien av ytelsene for hele rammeavtalens løpetid.

Det er heller på ingen måte godtgjort at en offentlig kontrakt som den opprinnelige kontrakten ikke kan kvalifiseres som en «rammeavtale» i den forstand som er anvendt i artikkel 1 nr. 5 og artikkel 32 nr. 2 fjerde ledd i direktiv 2004/18, utelukkende som følge av den omstendighet at den er inngått for en lengre periode enn fire år uten at oppdragsgiveren behørig har begrunnet at perioden er lengre. I en situasjon som den som foreligger i hovedsaken kan det særlig ikke utelukkes at en kontrakt som den opprinnelige kontrakten utgjør en gyldig rammeavtale i den forstand som er anvendt i sistnevnte bestemmelse for disse fire år, og at den faller bort etter utløpet av denne perioden.

10ECLI:EU:C:2018:1034

AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO – ANTITRUST OG COOPSERVICE

Anmodningen om prejudisiell avgjørelse skal derfor tas under realitetsbehandling.

Om de prejudisielle spørsmålene

I sine spørsmål til Domstolen har den foreleggende rett henvist til både direktiv 2004/18 og direktiv 2014/24.

I denne forbindelse bemerkes innledningsvis at det følger av Domstolens faste praksis at det direktivet som skal anvendes, i utgangspunktet er det direktivet som gjelder på det tidspunktet da oppdragsgiveren velger hvilken prosedyre som skal følges, og endelig avgjør hvorvidt det eksisterer en plikt til å foreta forutgående konkurranse i forbindelse med tildeling av en offentlig kontrakt. Derimot får bestemmelsene i et direktiv der gjennomføringsfristen er utløpt etter dette tidspunktet, ikke anvendelse (jf. i denne retning dom av 10.7.2014, Impresa Pizzarotti, C-213/13, EU:C:2014:2067, avsnitt 31, og av 7.4.2016, Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, avsnitt 83).

I hovedsaken ble den opprinnelige kontrakten vedtatt i form av dekret nr. 828/2011 av 4. november 2011, mens direktiv 2014/24 først opphevet direktiv 2004/18 med virkning fra 18. april 2016.

Følgelig fant direktiv 2004/18 på tidspunktet for de faktiske omstendighetene i hovedsaken fortsatt anvendelse, slik at anmodningen om prejudisiell avgjørelse skal fortolkes slik at den tar sikte på å oppnå en fortolkning av dette direktivet og ikke av direktiv 2014/24 (jf. analogt kjennelse av 10.11.2016, Spinosa Costruzioni Generali og Melfi, C-162/16, ikke publisert i Sml., EU:C:2016:870, avsnitt 21).

Det fremgår deretter at den foreleggende rett med sine to spørsmål, som skal behandles samlet, nærmere bestemt ønsker opplyst om artikkel 1 nr. 5 og artikkel 32 i direktiv 2004/18 skal fortolkes slik at de tillater inngåelse av en rammeavtale, i henhold til hvilken for det første en oppdragsgiver handler i eget navn og på vegne av andre klart angitte oppdragsgivere som imidlertid ikke er direkte parter i denne rammeavtalen, og for det andre tillater at mengden av de ytelser som de oppdragsgiverne som ikke inngår rammeavtalen kan bestille ved sin inngåelse av etterfølgende kontrakter basert på denne rammeavtalen, ikke er fastlagt eller er fastlagt gjennom en henvisning til deres vanlige behov.

Muligheten for en oppdragsgiver til å handle i eget navn og på vegne av andre klart angitte oppdragsgivere som imidlertid ikke er direkte parter i rammeavtalen

Det følger av artikkel 32 nr. 2 annet ledd i direktiv 2004/18 at kontrakter som er basert på en rammeavtale, inngås etter prosedyrer som bare gjelder mellom de oppdragsgiverne og de økonomiske aktørene som opprinnelig var parter i denne avtalen.

Ettersom ordlyden i denne bestemmelsen ikke i seg selv gjør det mulig å avgjøre om kravet om opprinnelig partsposisjon i en rammeavtale gjelder for både oppdragsgiverne og de økonomiske aktørene eller utelukkende for disse sistnevnte, skal det ikke bare tas hensyn til ordlyden, men også til den sammenhengen den inngår i og de målene som forfølges med den ordningen den utgjør en del av (jf. i denne retning dom av 17.11.1983, Merck, 292/82, EU:C:1983:335, avsnitt 12).

I denne forbindelse skal det først fremheves at artikkel 32 nr. 4 annet ledd i direktiv 2004/18, sammenholdt med betraktning 11 til direktivet, bestemmer at når en rammeavtale inngås med flere tildelingsmottakere, inngås etterfølgende kontrakter ved å iverksette en fornyet konkurranse mellom rammeavtalens parter om de ikke fastsatte vilkårene. Tilsvarende pålegger punkt 18, som fremgår av overskriften «Kunngjøring av konkurranse» i vedlegg VII A til det aktuelle direktivet, den oppdragsgiveren som er den opprinnelige parten i avtalen, å angi «eventuelt planlagt høyeste antall, økonomiske aktører som kan delta».

Det følger av disse bestemmelsene at kravet om opprinnelig å være parter i avtalen bare gjelder for de økonomiske aktørene, ettersom det ikke kan være tale om at oppdragsgiverne skal konkurrere innbyrdes.

Denne fortolkningen bidrar videre til å sikre den effektive virkningen av artikkel 1 nr. 5 og artikkel 32 i direktiv 2004/18, som blant annet har til formål å forbedre effektiviteten ved offentlige anskaffelser ved gjennom anvendelse av rammeavtaler å legge til rette for samling av offentlige innkjøp med sikte på å oppnå stordriftsfordeler.

Videre støttes denne fortolkningen, som anført av generaladvokaten i punkt 62 i forslaget til avgjørelse, av ordlyden i artikkel 32 nr. 2 annet ledd i direktiv 2014/24, i henhold til hvilken anskaffelsesprosedyrer som er basert på en rammeavtale, bare kan anvendes mellom de oppdragsgiverne som er klart identifisert til dette formålet i konkurransegrunnlaget eller i oppfordringen til å bekrefte interessetilkjennegivelsen, og de økonomiske aktørene som var parter i den inngåtte rammeavtalen.

Det følger av ovenstående betraktninger at artikkel 32 nr. 2 annet ledd i direktiv 2004/18 har til formål å gi oppdragsgiveren mulighet til å gi andre oppdragsgivere adgang til en rammeavtale som den forbereder seg på å inngå med de økonomiske aktørene som opprinnelig er parter i avtalen.

Det er således ikke i henhold til artikkel 32 nr. 2 annet ledd i direktiv 2004/18 et krav om at en «sekundær» oppdragsgiver som ASST Valcamonica i hovedsaken har deltatt i undertegningen av rammeavtalen for deretter å kunne inngå en etterfølgende kontrakt. Det er tilstrekkelig at en slik oppdragsgiver fremstår som en potensiell part i denne rammeavtalen på tidspunktet for avtalens inngåelse ved å være spesifikt angitt i konkurransedokumentene gjennom en uttrykkelig angivelse, som kan orientere så vel den «sekundære» oppdragsgiveren selv som enhver berørt aktør om denne muligheten. Denne angivelsen kan fremgå enten i selve rammeavtalen eller i et annet dokument, som for eksempel en utvidelsesklausul i konkurransegrunnlaget, forutsatt at kravene om offentliggjøring og rettssikkerhet og følgelig gjennomsiktighet er overholdt.

Muligheten for oppdragsgivere som ikke er parter i en rammeavtale, til ikke å fastsette mengden av de ytelser som kan bestilles når de inngår etterfølgende kontrakter, eller til å fastsette den med henvisning til deres vanlige behov

Det fremgår av artikkel 1 nr. 5 i direktiv 2004/18 at en rammeavtale har til formål å fastsette vilkårene for de kontraktene som skal inngås i løpet av en gitt periode, særlig med hensyn til pris og eventuelt planlagte mengder.

Det kunne ganske vist utledes av det adverbiale uttrykket «eventuelt» at angivelsen av mengden av ytelser som avtalen gjelder, bare er fakultativ.

Denne fortolkningen kan imidlertid ikke legges til grunn.

For det første følger det av et visst antall andre bestemmelser i direktiv 2004/18 at rammeavtalen fra starten av skal fastlegge den maksimale mengden varer eller tjenester som kan være gjenstand for etterfølgende kontrakter. Særlig bestemmer direktivets artikkel 9 nr. 9, som blant annet redegjør for beregningsmetodene for den anslåtte verdien av rammeavtalene, at den verdien som skal tas hensyn til, er den anslåtte maksimumsverdien eksklusive merverdiavgift av alle de kontraktene som forventes tildelt innenfor rammeavtalens løpetid. Hva angår punkt 6 bokstav c) med overskriften «Offentlige tjenestekontrakter», som fremgår av avsnittet «Kunngjøring av konkurranse» i vedlegg VII A til direktiv 2004/18, er det likeledes et krav at en kunngjøring av konkurranse som gjelder en slik avtale, spesifiserer den samlede anslåtte verdien av ytelsene for hele rammeavtalens løpetid samt, i den utstrekning det er mulig, verdien og hyppigheten av de kontraktene som skal inngås. Som Kommisjonen i det vesentlige har gjort gjeldende og som anført av generaladvokaten i punkt 78 i forslaget til avgjørelse, skal oppdragsgiveren som opprinnelig var part i avtalen – selv om den bare er forpliktet til å iverksette tiltak når det gjelder å presisere verdien og hyppigheten av hver enkelt av de etterfølgende kontraktene som inngås – til gjengjeld presisere den samlede mengden som kan bli gjenstand for etterfølgende kontrakter.

For det andre bestemmes i artikkel 32 nr. 3 i direktiv 2004/18 at når en rammeavtale inngås med en enkelt økonomisk aktør, inngås kontrakter basert på denne rammeavtalen på de vilkårene som er fastsatt i rammeavtalen. Det følger herav at oppdragsgiveren som opprinnelig var part i rammeavtalen, bare kan forplikte seg i eget navn og på vegne av andre oppdragsgivere som er klart utpekt i denne avtalen, innenfor grensene av en bestemt mengde, og at når denne grensen er nådd, vil den aktuelle avtalen ha uttømt sine virkninger.

For det tredje kan en slik fortolkning sikre overholdelsen av de grunnleggende prinsippene som gjelder for inngåelse av offentlige kontrakter, og som i henhold til artikkel 32 nr. 2 første ledd i direktiv 2004/18 finner anvendelse i forbindelse med inngåelsen av en rammeavtale. Rammeavtalen hører nemlig generelt inn under begrepet offentlig kontrakt, ettersom den skaper en enhet av de ulike spesifikke kontraktene den gjelder for (jf. i denne retning dom av 4.5.1995, Kommisjonen mot Hellas, C-79/94, EU:C:1995:120, avsnitt 15, av 29.11.2007, Kommisjonen mot Italia, C-119/06, ikke publisert i Sml., EU:C:2007:729, avsnitt 43, og av 11.12.2014, Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» m.fl., C-113/13, EU:C:2014:2440, avsnitt 36).

Imidlertid innebærer så vel likebehandlingsprinsippet og forbudet mot forskjellsbehandling som det derav avledede gjennomsiktighetsprinsippet (jf. i denne retning dom av 17.12.2015, UNIS og Beaudout Père et Fils, C-25/14 og C-26/14, EU:C:2015:821, avsnitt 38), at alle betingelser og bestemmelser i forbindelse med tildelingsprosedyren skal formuleres klart, presist og utvetydig i kunngjøringen av konkurransen eller i konkurransegrunnlaget, for det første slik at alle rimelig velinformerte og normalt omhyggelige tilbudsgivere kan forstå deres nøyaktige innhold og fortolke dem på samme måte, og for det andre slik at oppdragsgiveren behørig kan kontrollere om tilbudsgivernes tilbud oppfyller kriteriene for den aktuelle kontrakten (jf. i denne retning dom av 13.7.2017, Ingsteel og Metrostav, C-76/16, EU:C:2017:549, avsnitt 34).

Gjennomsiktighetsprinsippet og likebehandlingsprinsippet overfor de økonomiske aktørene som er berørt av inngåelsen av rammeavtalen, hvilke prinsipper blant annet er fastsatt i artikkel 2 i direktiv 2004/18, ville bli påvirket dersom oppdragsgiveren som opprinnelig var part i avtalen, ikke presiserte den samlede mengden som en slik avtale gjelder.

Gjennomsiktighetsplikten gjelder så mye desto mer som oppdragsgiverne i tilfelle av en etterfølgende kontrakt i henhold til artikkel 35 nr. 4 annet ledd i direktiv 2004/18 er fritatt for å sende en kunngjøring om hver av de kontraktene som inngås på grunnlag av rammeavtalen.

Videre gjelder at dersom oppdragsgiveren som opprinnelig var part i rammeavtalen, ikke var forpliktet til fra starten av å angi den maksimale mengden av og det maksimale beløpet for de ytelsene som er omfattet av avtalen, kunne inngåelsen av denne avtalen tjene til en kunstig oppdeling av en kontrakt og således forbli under de tersklerverdiene som er fastsatt i direktiv 2004/18, noe som er forbudt i artikkel 9 nr. 3 i direktiv 2004/18.

AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO – ANTITRUST OG COOPSERVICE

Selv om det videre legges til grunn at en henvisning til de vanlige behovene for de oppdragsgiverne som er klart utpekt i rammeavtalen, kan vise seg tilstrekkelig tydelig for nasjonale økonomiske aktører, kan det ikke legges til grunn at det samme nødvendigvis gjelder for en økonomisk aktør som er etablert i en annen medlemsstat.

Endelig gjelder at dersom den samlede mengden ytelser som disse vanlige behovene utgjør er notorisk, bør det ikke være noen vanskeligheter med å anføre den i selve rammeavtalen eller i et annet offentliggjort dokument som konkurransegrunnlaget, og herved sikre en fullstendig overholdelse av gjennomsiktighetsprinsippet og likebehandlingsprinsippet.

For det fjerde vil et krav om at oppdragsgiveren som opprinnelig var part i rammeavtalen, i denne rammeavtalen presiserer mengden av og beløpet for de ytelsene som avtalen omfatter, utgjøre en konkretisering av det forbudet som er fastsatt i artikkel 32 nr. 2 femte ledd i direktiv 2004/18, mot å misbruke rammeavtaler eller anvende dem på en slik måte at konkurransen hindres, begrenses eller vris.

De to forelagte spørsmålene skal således besvares med at artikkel 1 nr. 5 og artikkel 32 nr. 2 fjerde ledd i direktiv 2004/18 skal fortolkes slik at

• en oppdragsgiver kan handle i eget navn og på vegne av andre klart utpekte oppdragsgivere som ikke er direkte parter i en rammeavtale, forutsatt at kravene om offentliggjøring og rettssikkerhet og følgelig gjennomsiktighet er overholdt, og
• det er utelukket at de oppdragsgiverne som ikke inngår rammeavtalen, ikke fastlegger mengden av de ytelsene som kan bestilles når de inngår kontrakter i henhold til rammeavtalen, eller fastlegger den gjennom en henvisning til deres vanlige behov, ettersom de derved vil tilsidesette gjennomsiktighetsprinsippet og likebehandlingsprinsippet overfor de økonomiske aktørene som er berørt av inngåelsen av den aktuelle rammeavtalen.

Sakskostnader

Ettersom behandlingen av saken for Domstolen utgjør et ledd i den saken som verserer for den foreleggende rett, tilkommer det denne å treffe avgjørelse om sakskostnadene. Bortsett fra nevnte parters utgifter kan de utgifter som er pådratt i forbindelse med innlegg for Domstolen, ikke erstattes.

På grunnlag av disse premissene avsier Domstolen (Åttende avdeling) følgende dom:

Artikkel 1 nr. 5 og artikkel 32 nr. 2 fjerde ledd i Europaparlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF av 31. mars 2004 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige vareinnkjøpskontrakter, offentlige tjenestekontrakter og offentlige bygge- og anleggskontrakter skal fortolkes slik at

• en oppdragsgiver kan handle i eget navn og på vegne av andre klart utpekte oppdragsgivere som ikke er direkte parter i en rammeavtale, forutsatt at kravene om offentliggjøring og rettssikkerhet og følgelig gjennomsiktighet er overholdt, og
• det er utelukket at de oppdragsgiverne som ikke inngår rammeavtalen, ikke fastlegger mengden av de ytelsene som kan bestilles når de inngår kontrakter i henhold til rammeavtalen, eller fastlegger den gjennom en henvisning til deres vanlige behov, ettersom de derved vil tilsidesette gjennomsiktighetsprinsippet og likebehandlingsprinsippet overfor de økonomiske aktørene som er berørt av inngåelsen av den aktuelle rammeavtalen.

14ECLI:EU:C:2018:1034

AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO – ANTITRUST OG COOPSERVICE

Underskrifter