Rettslig kjerne
Domstolen skilte mellom to typer nasjonale tiltak. For det første er artikkel 24 nr. 1 i direktiv 93/37 uttømmende når det gjelder avvisningsgrunner som bygger på objektive forhold ved entreprenørens faglige kvalifikasjoner, som hederlighet, solvens og økonomisk eller finansiell evne. Medlemsstatene kan derfor ikke legge til nye kvalifikasjonsbaserte avvisningsgrunner utenfor direktivets liste. For det andre er direktivet ikke til hinder for nasjonale tiltak som har til formål å sikre likebehandling og gjennomsiktighet i anskaffelsesprosedyren, fordi disse prinsippene ligger til grunn for anskaffelsesdirektivene. Slike tiltak må imidlertid overholde forholdsmessighetsprinsippet. En ordning som bygger på en ugjendrivelig eller i praksis automatisk formodning om at enhver tilknytning mellom mediesektor og entreprenørvirksomhet skaper utilbørlig påvirkning, går lenger enn nødvendig. Særlig var det avgjørende at ordningen utelukket hele kategorier av aktører uten reell mulighet til å godtgjøre at det i det konkrete tilfellet ikke forelå noen risiko for konkurransevridning eller manglende gjennomsiktighet.
Faktum
Tvisten oppsto i forbindelse med en gresk anbudskonkurranse om jordarbeid og tekniske arbeider for en ny tosporet høyhastighetsjernbanelinje mellom Korinth og Kiato. Kontrakten ble tildelt Sarantopoulos, som senere ble oppslukt av Pantechniki. Før kontraktsinngåelse ba oppdragsgiveren det nasjonale kringkastingsrådet (ESR) om en erklæring om at det ikke forelå uforlikelighet etter greske regler som forbød visse forbindelser mellom medievirksomheter og leverandører til offentlig sektor. ESR utstedte erklæring om at det ikke forelå uforlikelighet. Michaniki angrep erklæringen for gresk domstol og anførte blant annet at lovreglene som lå til grunn for erklæringen, ikke var i samsvar med den greske grunnloven. Den foreleggende retten stilte deretter spørsmål om forholdet mellom den greske ordningen og direktiv 93/37 samt fellesskapsrettens alminnelige prinsipper.
Domstolens vurdering
Domstolen tok først stilling til kompetanse og avviste innsigelsen om at saken var rent intern. Direktivet kom til anvendelse fordi kontraktens verdi oversteg terskelverdien, og direktivet oppstilte ikke noe krav om faktisk grenseoverskridende interesse for at de felles deltakelsesreglene skulle gjelde.
I realiteten la Domstolen til grunn at artikkel 24 nr. 1 i direktiv 93/37 inneholder en presis ordning for kvalitativ utvelgelse. Bestemmelsen nevner syv grunner til å utelukke entreprenører, og disse knytter seg til objektive forhold ved entreprenørens faglige kvalifikasjoner, herunder faglig hederlighet, solvens og økonomisk og finansiell kapasitet. På dette punktet er oppregningen uttømmende. Medlemsstatene kan derfor ikke supplere listen med andre avvisningsgrunner som også bygger på slike kvalifikasjonsrelaterte kriterier.
Samtidig understreket Domstolen at direktivet ikke utelukker nasjonale tiltak som har et annet grunnlag, nemlig å sikre overholdelsen av likebehandling og gjennomsiktighet i anskaffelsesprosedyren. Disse prinsippene er grunnleggende for direktivregimet, og oppdragsgivere har plikt til å sikre dem. Medlemsstatene har en viss skjønnsmargin til å identifisere risikoer for utilbørlig påvirkning, svindel og korrupsjon i sin nasjonale kontekst, herunder risiko knyttet til medienes påvirkningskraft ved offentlige kontrakter. Et mål om å forebygge slik påvirkning kan derfor være legitimt.
Avgjørende ble imidlertid forholdsmessigheten. Den greske ordningen etablerte et generelt uforenlighetsforhold mellom mediesektoren og offentlige kontrakter og bygget på en ugjendrivelig eller automatisk formodning om at slik tilknytning nødvendigvis påvirket konkurransen og gjennomsiktigheten. Etter Domstolens syn gikk dette lenger enn nødvendig, fordi berørte entreprenører ikke fikk en reell mulighet til å godtgjøre at det i deres konkrete situasjon ikke forelå noen faktisk risiko. Domstolen viste også til at ordningen hadde et meget vidt nedslagsfelt gjennom brede definisjoner av hovedaksjonær og mellommann. Selv om enkelte mellommenn etter nasjonal rett kunne forsøke å bevise økonomisk uavhengighet, endret ikke dette ordningens automatiske og absolutte karakter for andre berørte grupper. Dermed var ordningen uforenlig med fellesskapsretten.
Konklusjon
Domstolen fastslo at artikkel 24 nr. 1 i direktiv 93/37 uttømmende regulerer avvisningsgrunner som bygger på entreprenørens faglige kvalifikasjoner. Medlemsstatene kan likevel vedta andre tiltak for å beskytte likebehandling og gjennomsiktighet i anskaffelser. Slike tiltak må være forholdsmessige. Den greske ordningen med et generelt og automatisk uforenlighetsforhold mellom medievirksomhet og offentlige kontrakter var for vidtrekkende, fordi den bygget på en ugjendrivelig formodning og utelukket berørte aktører uten tilstrekkelig konkret vurdering. Fellesskapsretten var derfor til hinder for ordningen slik den var utformet.
Praktisk betydning
Avgjørelsen er sentral for skillet mellom avvisningsgrunner, kvalifikasjonskrav og andre integritetstiltak i offentlige anskaffelser. Den viser at EU-retten på den ene siden åpner for nasjonale regler som skal verne konkurranse, likebehandling og gjennomsiktighet, men at slike regler ikke kan utformes som generelle og automatiske utelukkelser uten konkret vurdering. For anskaffelsesretten innebærer dommen at oppdragsgivere og lovgiver må være varsomme med å etablere kategoriske inhabilitets- eller interessekonfliktregler som i realiteten fungerer som nye avvisningsgrunner. Tiltak mot korrupsjonsrisiko og utilbørlig påvirkning må være målrettede, saklige og forholdsmessige, og normalt gi rom for individuell prøving.