Rettslig kjerne
Dommens kjerne er tolkningen av artikkel 63 nr. 1 i direktiv 2014/24 om utnyttelse av andre enheters kapasitet, sammenholdt med de fakultative avvisningsgrunnene i artikkel 57 nr. 4 og reglene om self-cleaning i artikkel 57 nr. 6. EU-domstolen legger til grunn at når en støtteenhet rammes av en avvisningsgrunn, kan medlemsstatene gjøre oppdragsgiverens adgang til å kreve utskifting til en plikt, men de kan ikke frata oppdragsgiveren muligheten til å kreve eller tillate slik utskifting. Automatisk avvisning av tilbyderen går lenger enn det som er nødvendig og strider mot forholdsmessighetsprinsippet. Før utskifting kreves, må den berørte enheten dessuten ha anledning til å dokumentere korrigerende tiltak etter artikkel 57 nr. 6, med mindre situasjonen omfattes av begrensningen for endelig utelukkede aktører. Dommen presiserer også at en utskifting ikke må innebære en vesentlig endring av tilbudet i strid med likebehandlings- og gjennomsiktighetsprinsippene.
Faktum
En lokal helsemyndighet i Toscana kunngjorde i 2018 en konkurranse om rivearbeider ved et tidligere sykehus i Prato. MFS Del Debbio deltok i konkurransen og baserte seg på en hjelpevirksomhets tekniske og faglige kapasitet. Oppdragsgiveren avviste sammenslutningen etter kontroll av dokumentasjonen. Begrunnelsen var at hjelpevirksomheten i egenerklæringen ikke hadde opplyst om en tidligere rettskraftig strafferettslig avgjørelse mot virksomhetens innehaver og rettslige representant, knyttet til uaktsom legemsbeskadigelse ved brudd på arbeidsmiljø- og sikkerhetsregler. Oppdragsgiveren anså dette som en uriktig eller falsk erklæring og mente italiensk rett medførte automatisk avvisning av tilbyderen. Den regionale forvaltningsdomstolen annullerte avvisningen, og saken ble anket til Consiglio di Stato, som forela spørsmål for EU-domstolen om forenligheten med direktiv 2014/24.
Domstolens vurdering
EU-domstolen tok utgangspunkt i at medlemsstatene har et visst skjønn ved gjennomføringen av de fakultative avvisningsgrunnene i artikkel 57 nr. 4. Dette skjønnet er likevel begrenset av direktivets ordlyd og de grunnleggende prinsippene, særlig forholdsmessighet etter artikkel 18 nr. 1. Domstolen omformulerte derfor spørsmålet til om artikkel 63, sammenholdt med artikkel 57 nr. 4 bokstav h) og artikkel 57 nr. 6, er til hinder for nasjonal lovgivning som pålegger automatisk avvisning uten mulighet for utskifting av støtteenheten.
Domstolen fremhevet at artikkel 63 gir økonomiske aktører rett til å basere seg på andre enheters kapasitet. Når en tilbyder gjør dette, skal oppdragsgiveren kontrollere både kvalifikasjonskrav og avvisningsgrunner også for disse enhetene. Etter artikkel 63 nr. 1 annet ledd skal oppdragsgiveren kreve utskifting av en enhet som ikke oppfyller et relevant kvalifikasjonskrav eller som er omfattet av obligatoriske avvisningsgrunner, og kan kreve utskifting ved ikke-obligatoriske avvisningsgrunner. Medlemsstatene kan gjøre denne adgangen til en plikt, men kan ikke fjerne adgangen til utskifting.
Videre knyttet domstolen artikkel 63 til artikkel 57 nr. 6 om korrigerende tiltak. Før utskifting overhodet kreves, må tilbyderen og/eller støtteenheten få anledning til å fremlegge dokumentasjon for tiltak som gjenoppretter påliteligheten. Utskifting er dermed subsidiært i forhold til vurderingen av self-cleaning. Bare dersom slike tiltak ikke er truffet eller anses utilstrekkelige, kan eller skal oppdragsgiveren kreve utskifting. Domstolen presiserte at dersom en enhet allerede er rettskraftig utelukket fra deltakelse i en periode, kan den ikke påberope seg artikkel 57 nr. 6, men tilbyderen må likevel kunne få mulighet til å skifte ut enheten.
Forholdsmessighetsprinsippet sto sentralt. Domstolen understreket at oppdragsgiveren må foreta en konkret og individuell vurdering, særlig når tilbyderen risikerer avvisning på grunn av en tredjeparts forhold. Det skal blant annet tas hensyn til hvilke muligheter tilbyderen faktisk hadde til å kontrollere støtteenhetens opplysninger. Dersom tilbyderen ikke kunne kjenne til den aktuelle dommen, taler dette mot automatisk avvisning. Samtidig må en eventuell utskifting skje innenfor rammene av likebehandling og gjennomsiktighet: utskiftingen kan ikke medføre en så vesentlig endring av tilbudet at det i realiteten fremsettes et nytt tilbud.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at artikkel 63 i direktiv 2014/24, sammenholdt med artikkel 57 nr. 4 bokstav h) og lest i lys av forholdsmessighetsprinsippet, er til hinder for nasjonal lovgivning som pålegger automatisk avvisning av en tilbyder når en støtteenhet har avgitt uriktige opplysninger om rettskraftig straffedom, uten at tilbyderen kan pålegges eller i det minste tillates å bytte ut enheten. Dommen innebærer ikke at utskifting alltid må godtas uten videre, men at automatisk avvisning uten en slik mulighet er uforenlig med direktivet.
Praktisk betydning
Dommen er viktig for anskaffelser der leverandører støtter seg på andre foretaks kapasitet etter artikkel 63. Den viser at oppdragsgiver ikke ukritisk kan avvise en tilbyder automatisk på grunn av uriktige opplysninger fra en støtteenhet dersom nasjonal rett ellers åpner for utskifting ved andre typer mangler. Vurderingen må være konkret, forholdsmessig og forenlig med reglene om self-cleaning. Samtidig understrekes at utskifting ikke kan brukes til å endre tilbudet vesentlig etter tilbudsfrist. For norsk anskaffelsesrett er dommen særlig relevant ved forståelsen av plikten/adgangen til å kreve utskifting av støtteenheter og ved avveiningen mellom avvisning, forholdsmessighet og likebehandling.