Rettslig kjerne
Den sentrale rettslige kjernen er at skillet mellom tjenestekontrakt og tjenestekonsesjonskontrakt ikke bare beror på hvem som betaler leverandøren, men også på om leverandøren faktisk overtar driftsrisikoen ved ytelsen. Etter artikkel 1 nr. 3 bokstav b) i direktiv 2004/17 foreligger en tjenestekonsesjon når vederlaget består i retten til å utnytte tjenesten, eventuelt sammen med pris, og denne utnyttelsesretten innebærer at leverandøren bærer hele eller i det minste en vesentlig del av den driftsrisikoen oppdragsgiveren ellers ville hatt. Domstolen presiserer at dette også kan være oppfylt i sterkt regulerte sektorer, hvor den økonomiske risikoen i seg selv er begrenset. Det avgjørende er ikke at risikoen tilsvarer et fritt marked, men at den risikoen som faktisk finnes i den aktuelle sektoren, i vesentlig grad er overført til medkontrahenten. Generelle risikoer som følger av senere lovendringer, skal ikke inngå i vurderingen.
Faktum
WAZV Gotha var et kommunalt konsortium med ansvar for drikkevannsforsyning og bortledning av avløpsvann i et område i Tyskland. Etter at en tidligere driftsavtale var i ferd med å utløpe, besluttet WAZV Gotha å tildele oppgaven til tredjepart som en tjenestekonsesjon. Det ble kunngjort en prosedyre i TED om en 20-årig kontrakt for vannforsyning og avløp. Etter avtaleutkastene skulle konsesjonshaveren levere ytelsene i eget navn og for egen regning, inngå privatrettslige avtaler med brukerne og kreve inn vederlag direkte fra disse. De tekniske anleggene skulle fortsatt eies av WAZV Gotha og leies ut til den valgte aktøren, som også skulle stå for vedlikeholdet. Eurawasser klaget og anførte at oppdraget i realiteten var en tjenestekontrakt som måtte tildeles etter de formelle anskaffelsesreglene. Den tyske Vergabekammer ga Eurawasser medhold, og saken ble deretter forelagt EU-domstolen.
Domstolens vurdering
EU-domstolen tok først stilling til om den prejudisielle foreleggelsen kunne behandles. Den la til grunn at spørsmålene fortsatt var relevante for den nasjonale tvisten, selv om den opprinnelige prosedyren senere var annullert, fordi klassifiseringen av avtalen fortsatt hadde betydning for om de nasjonale klageorganene i det hele tatt hadde kompetanse.
I realiteten tok Domstolen utgangspunkt i definisjonene i direktiv 2004/17. En tjenestekontrakt er en gjensidig bebyrdende avtale, mens en tjenestekonsesjonskontrakt har samme karakteristika, bortsett fra at vederlaget består i retten til å utnytte tjenesten, eventuelt kombinert med en pris. Domstolen fremhevet at forskjellen mellom de to kontraktstypene derfor beror på vederlagsformen.
Deretter presiserte Domstolen at betaling fra tredjepersoner, her brukerne av vann- og avløpstjenestene, er en form for utnyttelse av tjenesten. Slik betaling er derfor et moment som taler for at det foreligger en konsesjon. Dette er imidlertid ikke tilstrekkelig alene. Begrepet retten til å utnytte tjenesten innebærer etter Domstolens praksis at leverandøren påtar seg risikoen ved driften av tjenesten.
Domstolen understreket at dersom oppdragsgiveren fortsatt bærer hele risikoen, og leverandøren ikke eksponeres for markedsrisiko, foreligger det ikke en konsesjon, men en tjenestekontrakt som må følge direktivets prosedyreregler. For at det skal foreligge en tjenestekonsesjon, må oppdragsgiveren ha overført hele eller i det minste en vesentlig del av den driftsrisikoen som er knyttet til tjenesten.
Samtidig avviste Domstolen at risikoen må være av samme omfang som i et fritt og fullt konkurranseutsatt marked. I sektorer som vannforsyning og avløp er økonomisk risiko ofte begrenset gjennom offentlig regulering, blant annet om tilknytningsplikt og prisfastsettelse. Dette utelukker ikke bruk av konsesjon. Det avgjørende er om den risikoen som faktisk eksisterer innenfor den regulerte sektoren, i vesentlig grad er overført til leverandøren. Domstolen la til at generelle risikoer som skyldes lovendringer under kontraktsgjennomføringen, ikke skal tas med i vurderingen. Selve vurderingen av om risikooverføringen i den konkrete saken var tilstrekkelig, overlot Domstolen til den nasjonale retten.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at en avtale kan være en tjenestekonsesjonskontrakt når leverandøren får rett til å kreve betaling fra brukerne, men bare dersom leverandøren samtidig overtar hele eller i det minste en vesentlig del av den driftsrisikoen som oppdragsgiveren ellers ville ha båret. At risikoen i sektoren er begrenset som følge av offentlig regulering, er ikke til hinder for at avtalen klassifiseres som en konsesjon. Det tredje spørsmålet ble ikke besvart fordi de to første ga tilstrekkelig avklaring.
Praktisk betydning
Dommen er sentral ved grensedragningen mellom tjenestekontrakter og tjenestekonsesjoner i forsyningssektorene. For offentlige oppdragsgivere viser den at betalingsstrømmen alene ikke avgjør klassifiseringen; den avgjørende tilleggsfaktoren er reell overføring av driftsrisiko. I regulerte markeder kan risikoen være begrenset uten at dette utelukker konsesjon, men risikoen som faktisk finnes må være vesentlig overført. Dommen har derfor betydning ved valg av anskaffelsesregelverk, ved utforming av kontraktsmodeller og ved kontroll av om en avtale feilaktig er betegnet som konsesjon for å unnta den fra direktivstyrte prosedyrer.