Rettslig kjerne
Dommen klargjør to hovedpunkter i den eldre EU-anskaffelsesretten for tjenestekontrakter. For det første trenger ikke Kommisjonen å påvise noen særskilt søksmålsinteresse i en traktatbruddssak etter artikkel 226 EF. Når en kontrakt som er inngått i strid med anskaffelsesdirektivet fortsatt har rettsvirkninger, består traktatbruddet under gjennomføringen av kontrakten, selv om selve prosedyrefeilen skjedde tidligere og medlemsstaten har erkjent overtredelsen. For det andre skal unntaket for anskaffelse uten konkurranse i direktiv 92/50 artikkel 11 nr. 3 bokstav b) tolkes innskrenkende, og bevisbyrden ligger hos den som påberoper seg unntaket. Miljøvern kan i prinsippet utgjøre en teknisk grunn, men bare dersom det faktisk er påvist at kontrakten av slike grunner bare kan utføres av én bestemt tjenesteyter. Selv da må fremgangsmåten respektere de grunnleggende prinsippene i EU-retten, særlig ikke-diskriminering og fri bevegelighet for tjenester.
Faktum
De forente sakene gjaldt to kommunale tjenestekontrakter i Niedersachsen. I sak C-20/01 inngikk kommunen Bockhorn en minst 30-årig kontrakt fra 1. januar 1997 med Weser-Ems AG om bortledning av spillvann. Kontrakten ble ikke konkurranseutsatt etter direktiv 92/50, og resultatet ble heller ikke kunngjort. Tyskland erkjente under den administrative prosedyren at direktivet skulle ha vært fulgt. I sak C-28/01 inngikk byen Braunschweig en 30-årig kontrakt med Braunschweigsche Kohlebergwerke om bortskaffelse av husholdningsavfall med sikte på termisk behandling. Byen la til grunn at kontrakten kunne tildeles uten forutgående kunngjøring etter artikkel 11 nr. 3 bokstav b), blant annet under henvisning til tekniske grunner og kort transportavstand. Også her erkjente Tyskland under saksforberedelsen at direktivet var overtrådt, men anførte blant annet at kontraktene ikke praktisk lot seg heve.
Domstolens vurdering
Domstolen behandlet først formalitetsspørsmålet. Den slo fast at Kommisjonen ikke behøver å påvise noen særlig søksmålsinteresse ved traktatbruddssøksmål etter artikkel 226 EF. Kommisjonen handler i Fellesskapets alminnelige interesse og kan kreve fastslått at resultatet som et direktiv skal sikre, ikke er oppnådd i et konkret tilfelle. Spørsmålet om traktatbrudd vurderes riktignok ut fra situasjonen ved utløpet av fristen i den begrunnede uttalelsen, men Domstolen understreket at overtredelser av anskaffelsesdirektivet ikke nødvendigvis er uttømt idet kontrakten inngås. Direktivet skal beskytte fri utveksling av tjenester, og inngrepet i denne friheten består så lenge kontrakter inngått i strid med direktivet fortsatt gjennomføres. Siden begge kontraktene hadde varighet på flere tiår, bestod traktatbruddene fortsatt. Det at Tyskland hadde erkjent overtredelsene, og at direktiv 89/665 åpnet for at nasjonale klageorganer etter kontraktsinngåelse kunne begrense seg til erstatning, endret ikke dette.
I realiteten la Domstolen i sak C-20/01 til grunn at spillvannsrensing var en tjenesteytelse omfattet av direktiv 92/50, og at eventuelle byggeelementer bare var av accessorisk karakter. Kontrakten oversteg terskelverdien og skulle derfor vært kunngjort og tildelt etter direktivets prosedyreregler. Manglende konkurranse og manglende etterfølgende kunngjøring innebar traktatbrudd.
I sak C-28/01 understreket Domstolen at artikkel 11 nr. 3 bokstav b) er et unntak som må tolkes strengt. Det må bevises at bare én virksomhet faktisk kan utføre kontrakten av tekniske eller kunstneriske grunner eller av hensyn til enerettigheter. Domstolen aksepterte prinsipielt at miljøvern kan være en teknisk grunn. Den presiserte samtidig at også en slik fremgangsmåte må respektere grunnleggende EU-rettslige prinsipper, særlig forbudet mot forskjellsbehandling. I den konkrete saken var det imidlertid ikke bevist at termisk behandling som sådan, behovet for nærliggende behandling eller BKBs geografiske nærhet medførte at bare denne leverandøren kunne utføre kontrakten. Tyskland hadde heller ikke godtgjort at lengre transport nødvendigvis ville skade miljø eller folkehelse. Unntaket kunne derfor ikke anvendes.
Konklusjon
Domstolen ga Kommisjonen medhold i begge traktatbruddssakene. Tyskland hadde overtrådt direktiv 92/50 ved at Bockhorn ikke gjennomførte åpen anbudskonkurranse og ikke kunngjorde resultatet av tildelingen av spillvannskontrakten. Tyskland hadde også overtrådt direktivet ved at Braunschweig tildelte en kontrakt om avfallsbehandling uten konkurranse, uten at vilkårene for unntaket i artikkel 11 nr. 3 bokstav b) var oppfylt. Dommen slår dessuten fast at slike brudd kan bestå så lenge kontrakten fortsatt har rettsvirkninger.
Praktisk betydning
Dommen er viktig for forståelsen av unntak fra kunngjørings- og konkurranseplikt ved tjenestekontrakter. Den bekrefter at unntak for bare én mulig leverandør krever klar dokumentasjon og skal tolkes restriktivt. Generelle henvisninger til nærhet, praktiske fordeler eller uunderbygde miljøhensyn er ikke nok. Samtidig viser dommen at miljøhensyn ikke er irrelevante i anskaffelsesretten; de kan etter omstendighetene være rettslig relevante også ved vurderingen av tekniske grunner. For håndhevingssporet er dommen sentral fordi den viser at ulovlige direkteanskaffelser eller andre alvorlige prosedyrebrudd ikke blir prosessuelt irrelevante bare fordi kontrakten er signert og løper videre. Kontraktens fortsatte gjennomføring kan innebære at bruddet fortsatt anses å bestå.