EU-dom

C-199/85 Kommisjonen mot Italia om unntak fra kunngjøringsplikt

Saken gjaldt om Italia kunne tildele oppføringen av et gjenvinningsanlegg for fast avfall ved direkte avtale uten kunngjøring etter direktiv 71/305. Italia påberopte unntakene for enerett og tvingende hast, men EU-domstolen slo fast at slike unntak må tolkes innskrenkende, og at staten ikke hadde bevist at vilkårene var oppfylt. Italia ble derfor dømt for traktatbrudd.

Hovedspørsmål

Hovedspørsmålet var om oppdragsgiver lovlig kunne fravike kunngjøringsreglene i direktiv 71/305 ved å tildele en bygge- og anleggskontrakt ved direkte avtale. Saken gjaldt særlig rekkevidden av unntakene for enerett og tvingende grunner av uoppsettelig karakter.

Saksdata: C-199/85, 1987-03-10, EU-domstolen, Kommisjonen mot Den italienske republikk, rådsdirektiv 71/305 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter, særlig artikkel 9 bokstav b og d, traktatbruddssak.

Rettslig kjerne

Domstolens sentrale avklaring er at unntakene fra kunngjørings- og konkurransereglene i direktiv 71/305 artikkel 9 må fortolkes innskrenkende. Dette gjelder særlig unntakene for arbeider som av tekniske eller rettslige grunner bare kan utføres av en bestemt entreprenør, og for kontrakter som i strengt nødvendig utstrekning må tildeles raskt på grunn av tvingende og uforutsette hendelser. Domstolen knytter dette til direktivets formål om å sikre effektiv etableringsfrihet og fri utveksling av tjenester i markedet for offentlige bygge- og anleggskontrakter. Når en medlemsstat eller oppdragsgiver vil påberope seg slike unntak, ligger bevisbyrden hos den som gjør unntaket gjeldende. Det er ikke tilstrekkelig å vise til generelle hensyn eller ubestemte påstander om eneretter eller hast. Dommen er derfor en tidlig og prinsipielt viktig avgjørelse om snever adgang til direkte tildeling og om streng dokumentasjons- og bevisplikt ved bruk av unntaksbestemmelser.

Faktum

Kommisjonen anla traktatbruddssak mot Italia fordi Milano kommune hadde gitt oppføringen av et gjenvinningsanlegg for fast avfall i entreprise ved avtale, uten å offentliggjøre en anbudsbekjentgjørelse i De europeiske fellesskapenes tidende. Under den administrative fasen oppfordret Kommisjonen Italia til å etterkomme den begrunnede uttalelsen. Italienske myndigheter oversendte blant annet et brev fra innenriksministeren og en erklæring fra Milanos ordfører om at kommunen i fremtiden ville overholde direktivet, samtidig som ordføreren bestred at kommunen hadde handlet i strid med reglene. Det fremgikk også at prosjektet var betydelig forsinket og vesentlig endret, men at det ikke forelå planer om ny anbudskonkurranse. Italia gjorde i saken gjeldende at kontrakten kunne tildeles direkte fordi arbeidet var knyttet til eneretter, og fordi det forelå hast som følge av blant annet Seveso-ulykken.

Domstolens vurdering

Domstolen behandlet først Italias avvisningsinnsigelse. Italia anførte at den begrunnede uttalelsen var etterkommet, slik at Kommisjonen ikke lenger kunne reise sak etter traktatens artikkel 169. Domstolen viste til at formålet med denne ordningen blant annet er å unngå domstolsbehandling når medlemsstaten erkjenner traktatbruddet og bringer det til opphør innen fristen. I den foreliggende saken bestred imidlertid Milanos ordfører at det forelå noe traktatbrudd, og italienske myndigheter hadde ikke truffet noen praktisk foranstaltning som innebar aksept av Kommisjonens syn. Saken kunne derfor fremmes.

I realiteten tok Domstolen utgangspunkt i direktiv 71/305s formål: å lette den faktiske gjennomføringen av etableringsfriheten og den frie utveksling av tjenester i sektoren for offentlige bygge- og anleggskontrakter. Direktivet innfører felles regler, særlig om offentlighet og deltakelse, for å gjøre slike kontrakter tilgjengelige for næringsdrivende i medlemsstatene.

Domstolen gjenga deretter unntakene i artikkel 9 bokstav b og d. Bokstav b gjelder tilfeller der arbeidet av tekniske eller kunstneriske grunner eller av hensyn til vern av en enerett ikke kan overlates til andre enn en bestemt entreprenør. Bokstav d gjelder bare i strengt nødvendig utstrekning når tvingende grunner av uoppsettelig karakter, knyttet til begivenheter oppdragsgiver ikke kunne forutse, gjør det umulig å overholde fristene i andre prosedyrer.

Den prinsipielle vurderingen var at disse bestemmelsene tillater avvik fra regler som skal sikre effektiviteten av traktatfestede rettigheter, og derfor må fortolkes innskrenkende. Videre fastslo Domstolen at bevisbyrden for at de særlige omstendighetene som begrunner unntaket faktisk foreligger, påhviler den som vil påberope seg dem. Anvendt på saken fant Domstolen at det ikke var fremført faktiske omstendigheter som kunne godtgjøre bruk av noen av de påberopte unntakene. Uten behov for nærmere faktumbedømmelse konstaterte Domstolen derfor at Italia hadde tilsidesatt sine forpliktelser ved å unnlate kunngjøring og tildele kontrakten ved avtale.

Konklusjon

EU-domstolen fant at Den italienske republikk hadde unnlatt å oppfylle sine forpliktelser etter direktiv 71/305. Milano kommunes direkte tildeling av kontrakten om oppføring av et gjenvinningsanlegg for fast avfall uten kunngjøring var ikke dekket av unntakene i artikkel 9 bokstav b eller d. Domstolen slo samtidig fast som et generelt prinsipp at slike unntak må tolkes innskrenkende, og at bevisbyrden ligger hos den som påberoper seg dem.

Praktisk betydning

Dommen har varig betydning som en grunnavgjørelse om direkte anskaffelser og bruk av unntak fra kunngjøringsplikt. For offentlige oppdragsgivere understreker den at henvisning til enerett, tekniske forhold eller hast ikke er tilstrekkelig i seg selv; vilkårene må dokumenteres konkret. Dommen støtter en streng tilnærming til unntak fra konkurranseutsetting, og brukes som rettskildemessig grunnlag for at unntaksbestemmelser i anskaffelsesregelverket skal praktiseres restriktivt. Den er også relevant ved vurderingen av hvem som har bevisbyrden når en direkte tildeling forsvares med henvisning til lovlige unntak.

Rettssetninger

Unntak fra anskaffelsesdirektivets regler om kunngjøring og konkurranse skal fortolkes innskrenkende. — Dette er dommens sentrale prinsipp og har generell betydning for bruk av unntakshjemler ved direkte tildeling.
Bevisbyrden for at vilkårene for et unntak faktisk er oppfylt, påhviler den som påberoper seg unntaket. — Rettsetningen er viktig for dokumentasjonskrav og prosessuell plassering av risiko ved påberopelse av unntak.
Unntaket for tvingende hast kan bare brukes i strengt nødvendig utstrekning og forutsetter uforutsette begivenheter som gjør ordinære frister umulige å overholde. — Presiserer at hastunntaket er snevert og ikke åpner for en generell adgang til å fravike kunngjøringsreglene.
Det er ikke nok å anføre enerett eller hast generelt; det må foreligge konkrete faktiske omstendigheter som godtgjør unntaket. — Viser skillet mellom abstrakte påstander og faktisk dokumenterte unntaksvilkår.

Refererte rettskilder

Rådsdirektiv 71/305/EØF artikkel 9 bokstav b og d — Kjernen i saken var om disse unntaksbestemmelsene kunne begrunne direkte tildeling uten kunngjøring.
EØF-traktaten artikkel 169 — Grunnlaget for Kommisjonens traktatbruddssøksmål.

Dommen i sin helhet

TILNÆRMING AV LOVGIVNINGENE – FREMGANGSMÅTER VED INNGÅELSE AV OFFENTLIGE BYGGE- OG ANLEGGSKONTRAKTER – AVVIK FRA FELLESSKAPSBESTEMMELSENE – INNSKRENKENDE FORTOLKNING – SÆRLIGE OMSTENDIGHETER – BEVISBYRDE

(RÅDETS DIREKTIV 71/305, ART. 9, BOKSTAV B) OG D))

Sammendrag

I HENHOLD TIL ARTIKKEL 9 I DIREKTIV 71/305 OM SAMORDNING AV FREMGANGSMÅTENE VED INNGÅELSE AV OFFENTLIGE BYGGE- OG ANLEGGSKONTRAKTER KAN FELLESSKAPSBESTEMMELSENE FRAVIKES I EN REKKE TILFELLER, HERUNDER DE I BOKSTAV B) OG D) NEVNTE. DISSE FRAVIKELSENE AV DE REGLER SOM SKAL SIKRE AT DE TRAKTATFESTEDE RETTIGHETER I SEKTOREN FOR OFFENTLIGE BYGGE- OG ANLEGGSKONTRAKTER BLIR VIRKNINGSFULLE, MÅ FORTOLKES INNSKRENKENDE, OG BEVISBYRDEN FOR AT DE SÆRLIGE OMSTENDIGHETER SOM BERETTIGER UNNTAKET, FAKTISK FORELIGGER, PÅHVILER DEN SOM VIL PÅBEROPE SEG DEM.

Dommens premisser

1VED STEVNING INNLEVERT TIL DOMSTOLENS JUSTISKONTOR DEN 28. JUNI 1985 HAR KOMMISJONEN FOR DE EUROPEISKE FELLESSKAP I MEDHOLD AV EØF-TRAKTATENS ARTIKKEL 169 ANLAGT SAK MED PÅSTAND OM AT DET FASTSLÅS AT DEN ITALIENSKE REPUBLIKK, SÆRLIG MILANO KOMMUNE SOM LOKAL MYNDIGHET, HAR UNNLATT Å OPPFYLLE SINE FORPLIKTELSER I HENHOLD TIL RÅDETS DIREKTIV 71/305 AV 26. JULI 1971 OM SAMORDNING AV FREMGANGSMÅTENE VED INNGÅELSE AV OFFENTLIGE BYGGE- OG ANLEGGSKONTRAKTER (EFT 1971 II, S. 613), IDET KOMMUNEN VED AVTALE HAR GITT OPPFØRINGEN AV ET GJENVINNINGSANLEGG FOR FAST AVFALL I ENTREPRISE OG SÅLEDES HAR UNNLATT Å OFFENTLIGGJØRE EN ANBUDSBEKJENTGJØRELSE I DE EUROPEISKE FELLESSKAPERS TIDENDE.

2VEDRØRENDE SAKENS FAKTISKE OMSTENDIGHETER SAMT PARTENES ANFØRSLER OG ARGUMENTER HENVISES TIL RETTSMØTERAPPORTEN. DISSE OMSTENDIGHETER OMTALES DERFOR BARE I DET FØLGENDE I DEN UTSTREKNING DET PÅ DE ENKELTE PUNKTER ER NØDVENDIG FOR FORSTÅELSEN AV DOMSTOLENS BEGRUNNELSE.

I – FORMALITETEN

3DEN ITALIENSKE REPUBLIKK HAR NEDLAGT PÅSTAND OM SAKENS AVVISNING. DEN HEVDER AT DEN FULLT UT HAR ETTERKOMMET KOMMISJONENS BEGRUNNEDE UTTALELSE, OG AT KOMMISJONEN FØLGELIG IKKE LENGER KAN REISE ANNULLASJONSSØKSMÅL FOR DOMSTOLEN I HENHOLD TIL TRAKTATENS ARTIKKEL 169.

4I DEN BEGRUNNEDE UTTALELSEN SOM BLE FREMSATT UNDER SAKENS ADMINISTRATIVE FASE, OPPFORDRET KOMMISJONEN DEN ITALIENSKE REPUBLIKK «TIL Å TREFFE DE NØDVENDIGE TILTAK FOR Å ETTERKOMME DENNE BEGRUNNEDE UTTALELSE INNEN EN FRIST PÅ 30 DAGER REGNET FRA DENS MEDDELELSE», OG FØLGENDE BLE PRESISERT I SISTE AVSNITT: AT «SOM NØDVENDIG TILTAK KAN SÆRLIG NEVNES MILANO KOMMUNES SKRIFTLIGE TILSAGN OM I FREMTIDEN Å OVERHOLDE SAMTLIGE BESTEMMELSER I DIREKTIV 71/305».

5PÅ OPPFORDRING FRA DEN BEGRUNNEDE UTTALELSEN TILSENDTE DE ITALIENSKE MYNDIGHETER KOMMISJONEN EN KOPI AV ET BREV HVORVED INNENRIKSMINISTEREN PÅLA FYLKESMANNEN FOR MILANO Å OPPFORDRE MILANO KOMMUNE TIL I FREMTIDEN STRENGT OG FULLT UT Å OVERHOLDE DIREKTIVET, SAMT EN SKRIFTLIG ERKLÆRING FRA MILANOS ORDFØRER AV 19. APRIL 1984, HVORI DENNE:

«... SKJØNT OVERBEVIST OM AT KOMMUNALFORVALTNINGEN, SOM ALLTID, HAR HANDLET RETTMESSIG VED Å TILLATE AT BYGGINGEN AV ET GJENVINNINGSANLEGG FOR FAST AVFALL BLE GITT I ENTREPRISE VED AVTALE,

SOM DEN OVENNEVNTE UTTALELSE KREVER, AT MILANO KOMMUNE OGSÅ I FREMTIDEN VIL TREFFE ALLE FORVALTNINGSAVGJØRELSER I SAMSVAR MED GJELDENDE LOVER OG FORVALTNINGSFORSKRIFTER, HERUNDER SAMTLIGE BESTEMMELSER I DIREKTIV 71/305/EØF, OG PÅSE AT DISSE FORMELT SÅ VEL SOM MATERIELT VIL BLI STRENGT OVERHOLDT.»

6DET FREMGÅR AV SAKENS DOKUMENTER AT GJENNOMFØRINGEN AV DET BYGGEPROSJEKTET FOR HVILKET ENTREPRISEN BLE PÅTALT I KOMMISJONENS BEGRUNNEDE UTTALELSE, ER BLITT BETYDELIG FORSINKET, OG AT DET HAR MÅTTET FORETAS VESENTLIGE ENDRINGER I DET. LIKEVEL FORELIGGER DET IKKE PLANER OM Å UTLYSE EN NY ANBUDSKONKURRANSE PÅ BETINGELSER SOM ER I SAMSVAR MED INNHOLDET I DEN BEGRUNNEDE UTTALELSEN.

7DET BEMERKES AT DEN VED EØF-TRAKTATENS ARTIKKEL 169 INNFØRTE ORDNINGEN BLANT ANNET HAR DEN FUNKSJON Å UNNGÅ AT EN MEDLEMSSTATS ATFERD BRINGES INN FOR DOMSTOLEN NÅR STATEN, ETTER AT KOMMISJONEN HAR INNLEDT TRAKTATBRUDDSPROSEDYREN, ERKJENNER DET PÅTALTE TRAKTATBRUDDET OG BRINGER DET TIL OPPHØR INNEN DEN AV KOMMISJONEN FASTSATTE FRISTEN.

8I DET FORELIGGENDE TILFELLET KAN DET KLART KONSTATERES, DELS AT MILANOS ORDFØRERS ERKLÆRING BESTRIDER DET SYNSPUNKT SOM KOMMISJONEN HAR FREMSATT I DEN BEGRUNNEDE UTTALELSEN MED HENSYN TIL SPØRSMÅLET OM DET FORELIGGER ET TRAKTATBRUDD, OG DELS AT DE ITALIENSKE MYNDIGHETER IKKE HAR TRUFFET NOEN PRAKTISK FORANSTALTNING SOM INNEBÆRER EN AKSEPT AV DETTE SYNSPUNKT.

9UNDER DISSE OMSTENDIGHETER KAN DET IKKE ANTAS AT DEN ITALIENSKE REPUBLIKK HAR ETTERKOMMET KOMMISJONENS BEGRUNNEDE UTTALELSE, OG AT SØKSMÅLET ETTER TRAKTATENS ARTIKKEL 169 DERFOR MÅ AVVISES. FØLGELIG VIL SAKEN VÆRE Å FREMME.

II – REALITETEN

10MED HENVISNING TIL DE BEMERKNINGER FRA MILANO KOMMUNE SOM BLE TILSENDT KOMMISJONEN UNDER DEN ADMINISTRATIVE PROSEDYREN, HAR SAKSØKTE PÅBEROPT SEG ARTIKKEL 9, BOKSTAV B) OG D), I DIREKTIV 71/305 TIL STØTTE FOR AT DET VAR LOVLIG Å GI DET AKTUELLE ARBEIDET I ENTREPRISE VED AVTALE.

11IFØLGE SAKSØKTE INNEBÆRER OPPFØRINGEN AV ET ANLEGG AV DEN PLANLAGTE TYPEN ANVENDELSE AV ENERETTER SOM TILKOMMER DE TILSLAGSMODTAGENDE VIRKSOMHETENE, LIKESOM OPPFØRINGEN AV DET PLANLAGTE ANLEGGET ANGIVELIG HASTET MEGET SOM FØLGE AV EN REKKE BEGIVENHETER, HERUNDER SÆRLIG SEVESO-ULYKKEN.

12DET BEMERKES AT DIREKTIV 71/305 HAR TIL FORMÅL Å LETTE DEN FAKTISKE GJENNOMFØRINGEN INNEN FELLESSKAPET AV ETABLERINGSFRIHETEN OG DEN FRIE UTVEKSLING AV TJENESTER MED HENSYN TIL OFFENTLIGE BYGGE- OG ANLEGGSKONTRAKTER. DET INNFØRER MED DETTE FORMÅL FELLES REGLER, SÆRLIG MED HENSYN TIL OFFENTLIGHET OG DELTAKELSE, SLIK AT DE OFFENTLIGE BYGGE- OG ANLEGGSKONTRAKTENE I DE FORSKJELLIGE MEDLEMSSTATENE ER TILGJENGELIGE FOR ALLE FELLESSKAPETS NÆRINGSDRIVENDE.

13IFØLGE DIREKTIVETS ARTIKKEL 9 KAN OPPDRAGSGIVERNE INNGÅ SINE BYGGE- OG ANLEGGSKONTRAKTER UTEN Å ANVENDE FELLESSKAPSBESTEMMELSENE, MED UNNTAK AV BESTEMMELSENE I ARTIKKEL 10 – I EN REKKE TILFELLER, HERUNDER DE I BOKSTAV B) OG D) NEVNTE:

«FOR ARBEIDER HVIS UTFØRELSE AV TEKNISKE ELLER KUNSTNERISKE ÅRSAKER ELLER AV ÅRSAKER SOM HENGER SAMMEN MED BESKYTTELSEN AV EN ENERETT, IKKE KAN OVERDRAS TIL ANDRE ENN EN BESTEMT ENTREPRENØR;» (BOKSTAV B))

OG

«I STRENGT NØDVENDIG UTSTREKNING, NÅR TVINGENDE GRUNNER AV UOPSETTELIG KARAKTER I FORBINDELSE MED BEGIVENHETER SOM OPPDRAGSGIVERNE IKKE HAR KUNNET FORUTSE, IKKE TILLATER Å OVERHOLDE DE FRISTER SOM KREVES VED ANDRE FREMGANGSMÅTER.» (BOKSTAV D))

14DISSE BESTEMMELSENE, SOM TILLATER FRAVIKELSER FRA DE REGLER SOM SKAL SIKRE AT DE TRAKTATFESTEDE RETTIGHETER I SEKTOREN FOR OFFENTLIGE BYGGE- OG ANLEGGSKONTRAKTER BLIR VIRKNINGSFULLE, MÅ FORTOLKES INNSKRENKENDE, OG BEVISBYRDEN FOR AT DE SÆRLIGE OMSTENDIGHETER SOM BERETTIGER UNNTAKET, FAKTISK FORELIGGER, PÅHVILER DEN SOM VIL PÅBEROPE SEG DEM.

15I DET FORELIGGENDE TILFELLET ER DET IKKE FREMFØRT NOEN FAKTISK OMSTENDIGHET SOM KAN GODTGJØRE DET BERETTIGEDE I Å PÅBEROPE SEG DE UNNTAK SOM ER FASTSATT I DE NEVNTE BESTEMMELSENE. HERETTER OG IDET EN NÆRMERE BEDØMMELSE AV SAKENS FAKTISKE OMSTENDIGHETER IKKE FINNES PÅKREVD, VIL SAKSØKTE VÆRE Å DØMME ETTER KOMMISJONENS PÅSTAND.

16DET MÅ FØLGELIG KONSTATERES AT DEN ITALIENSKE REPUBLIKK HAR UNNLATT Å OPPFYLLE SINE FORPLIKTELSER I HENHOLD TIL RÅDETS DIREKTIV 71/305 AV 26. JULI 1971 OM SAMORDNING AV FREMGANGSMÅTENE VED INNGÅELSE AV OFFENTLIGE BYGGE- OG ANLEGGSKONTRAKTER, IDET MILANO KOMMUNE HAR BESLUTTET VED AVTALE Å GI OPPFØRINGEN AV ET GJENVINNINGSANLEGG FOR FAST AVFALL I ENTREPRISE OG SÅLEDES HAR UNNLATT Å OFFENTLIGGJØRE EN ANBUDSBEKJENTGJØRELSE I DE EUROPEISKE FELLESSKAPERS TIDENDE.

Avgjørelse om sakskostnader

17I HENHOLD TIL PROSESSREGLEMENTETS ARTIKKEL 69, NR. 2, DØMMES DEN TAPENDE PART TIL Å BETALE SAKSKOSTNADENE; DA SAKSØKTE HAR TAPT SAKEN, PÅLEGGES SAKSØKTE Å BETALE SAKSKOSTNADENE.

Avgjørelse

DOMSTOLEN

1) DEN ITALIENSKE REPUBLIKK HAR UNNLATT Å OPPFYLLE SINE FORPLIKTELSER I HENHOLD TIL RÅDETS DIREKTIV 71/305 AV 26. JULI 1971 OM SAMORDNING AV FREMGANGSMÅTENE VED INNGÅELSE AV OFFENTLIGE BYGGE- OG ANLEGGSKONTRAKTER, IDET MILANO KOMMUNE HAR BESLUTTET VED AVTALE Å GI OPPFØRINGEN AV ET GJENVINNINGSANLEGG FOR FAST AVFALL I ENTREPRISE OG SÅLEDES HAR UNNLATT Å OFFENTLIGGJØRE EN ANBUDSBEKJENTGJØRELSE I DE EUROPEISKE FELLESSKAPERS TIDENDE.

Emner: offentlige bygge- og anleggskontrakter, direkte tildeling, kunngjøringsplikt, unntak, enerett, tvingende hast, bevisbyrde, innskrenkende tolkning, traktatbrudd, direktiv 71/305