Rettslig kjerne
Domstolens sentrale avklaring er at unntakene fra kunngjørings- og konkurransereglene i direktiv 71/305 artikkel 9 må fortolkes innskrenkende. Dette gjelder særlig unntakene for arbeider som av tekniske eller rettslige grunner bare kan utføres av en bestemt entreprenør, og for kontrakter som i strengt nødvendig utstrekning må tildeles raskt på grunn av tvingende og uforutsette hendelser. Domstolen knytter dette til direktivets formål om å sikre effektiv etableringsfrihet og fri utveksling av tjenester i markedet for offentlige bygge- og anleggskontrakter. Når en medlemsstat eller oppdragsgiver vil påberope seg slike unntak, ligger bevisbyrden hos den som gjør unntaket gjeldende. Det er ikke tilstrekkelig å vise til generelle hensyn eller ubestemte påstander om eneretter eller hast. Dommen er derfor en tidlig og prinsipielt viktig avgjørelse om snever adgang til direkte tildeling og om streng dokumentasjons- og bevisplikt ved bruk av unntaksbestemmelser.
Faktum
Kommisjonen anla traktatbruddssak mot Italia fordi Milano kommune hadde gitt oppføringen av et gjenvinningsanlegg for fast avfall i entreprise ved avtale, uten å offentliggjøre en anbudsbekjentgjørelse i De europeiske fellesskapenes tidende. Under den administrative fasen oppfordret Kommisjonen Italia til å etterkomme den begrunnede uttalelsen. Italienske myndigheter oversendte blant annet et brev fra innenriksministeren og en erklæring fra Milanos ordfører om at kommunen i fremtiden ville overholde direktivet, samtidig som ordføreren bestred at kommunen hadde handlet i strid med reglene. Det fremgikk også at prosjektet var betydelig forsinket og vesentlig endret, men at det ikke forelå planer om ny anbudskonkurranse. Italia gjorde i saken gjeldende at kontrakten kunne tildeles direkte fordi arbeidet var knyttet til eneretter, og fordi det forelå hast som følge av blant annet Seveso-ulykken.
Domstolens vurdering
Domstolen behandlet først Italias avvisningsinnsigelse. Italia anførte at den begrunnede uttalelsen var etterkommet, slik at Kommisjonen ikke lenger kunne reise sak etter traktatens artikkel 169. Domstolen viste til at formålet med denne ordningen blant annet er å unngå domstolsbehandling når medlemsstaten erkjenner traktatbruddet og bringer det til opphør innen fristen. I den foreliggende saken bestred imidlertid Milanos ordfører at det forelå noe traktatbrudd, og italienske myndigheter hadde ikke truffet noen praktisk foranstaltning som innebar aksept av Kommisjonens syn. Saken kunne derfor fremmes.
I realiteten tok Domstolen utgangspunkt i direktiv 71/305s formål: å lette den faktiske gjennomføringen av etableringsfriheten og den frie utveksling av tjenester i sektoren for offentlige bygge- og anleggskontrakter. Direktivet innfører felles regler, særlig om offentlighet og deltakelse, for å gjøre slike kontrakter tilgjengelige for næringsdrivende i medlemsstatene.
Domstolen gjenga deretter unntakene i artikkel 9 bokstav b og d. Bokstav b gjelder tilfeller der arbeidet av tekniske eller kunstneriske grunner eller av hensyn til vern av en enerett ikke kan overlates til andre enn en bestemt entreprenør. Bokstav d gjelder bare i strengt nødvendig utstrekning når tvingende grunner av uoppsettelig karakter, knyttet til begivenheter oppdragsgiver ikke kunne forutse, gjør det umulig å overholde fristene i andre prosedyrer.
Den prinsipielle vurderingen var at disse bestemmelsene tillater avvik fra regler som skal sikre effektiviteten av traktatfestede rettigheter, og derfor må fortolkes innskrenkende. Videre fastslo Domstolen at bevisbyrden for at de særlige omstendighetene som begrunner unntaket faktisk foreligger, påhviler den som vil påberope seg dem. Anvendt på saken fant Domstolen at det ikke var fremført faktiske omstendigheter som kunne godtgjøre bruk av noen av de påberopte unntakene. Uten behov for nærmere faktumbedømmelse konstaterte Domstolen derfor at Italia hadde tilsidesatt sine forpliktelser ved å unnlate kunngjøring og tildele kontrakten ved avtale.
Konklusjon
EU-domstolen fant at Den italienske republikk hadde unnlatt å oppfylle sine forpliktelser etter direktiv 71/305. Milano kommunes direkte tildeling av kontrakten om oppføring av et gjenvinningsanlegg for fast avfall uten kunngjøring var ikke dekket av unntakene i artikkel 9 bokstav b eller d. Domstolen slo samtidig fast som et generelt prinsipp at slike unntak må tolkes innskrenkende, og at bevisbyrden ligger hos den som påberoper seg dem.
Praktisk betydning
Dommen har varig betydning som en grunnavgjørelse om direkte anskaffelser og bruk av unntak fra kunngjøringsplikt. For offentlige oppdragsgivere understreker den at henvisning til enerett, tekniske forhold eller hast ikke er tilstrekkelig i seg selv; vilkårene må dokumenteres konkret. Dommen støtter en streng tilnærming til unntak fra konkurranseutsetting, og brukes som rettskildemessig grunnlag for at unntaksbestemmelser i anskaffelsesregelverket skal praktiseres restriktivt. Den er også relevant ved vurderingen av hvem som har bevisbyrden når en direkte tildeling forsvares med henvisning til lovlige unntak.