EU-dom

C-199/15 Ciclat: sosialbidrag, DURC og avvisning

Saken gjaldt om direktiv 2004/18 er til hinder for nasjonale regler som pålegger avvisning når en leverandør ved tilbudsfristen ikke hadde oppfylt sine forpliktelser til betaling av trygde- og sosialbidrag, selv om restansen senere ble betalt før tildeling. EU-domstolen kom til at slike regler i utgangspunktet er forenlige med direktivet, forutsatt at de respekterer likebehandling og gjennomsiktighet.

Hovedspørsmål

Hovedspørsmålet var om artikkel 45 i direktiv 2004/18 tillater nasjonale regler som gjør manglende betaling av bidrag til sosiale sikringsordninger ved tilbudsfristen til obligatorisk avvisningsgrunn. Saken reiste også spørsmål om oppdragsgiver kunne bygge på attest innhentet på eget initiativ, selv om restansen senere var gjort opp.

Saksdata: C-199/15, 2016-11-10, EU-domstolen, Ciclat Soc. coop. mot Consip SpA mfl., direktiv 2004/18/EF artikkel 45 og 51, tolket i lys av TEUF artikkel 49 og 56, prejudisiell avgjørelse.

Rettslig kjerne

Dommen avklarer at artikkel 45 nr. 2 bokstav e) i direktiv 2004/18 gir medlemsstatene et betydelig handlingsrom til å regulere når manglende betaling av bidrag til sosiale sikringsordninger skal føre til avvisning. EU-domstolen godtok at nasjonal rett knytter vurderingen til situasjonen ved deltakelsen i konkurransen, og at senere betaling før tildeling eller kontroll ikke nødvendigvis reparerer avvisningsgrunnen. Samtidig understrekes at adgangen til ettersending eller supplering etter artikkel 51 ikke kan brukes til å tillate avhjelping av forhold som etter konkurransegrunnlaget eller nasjonal rett skal føre til avvisning. Dommen bygger på prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet: alle leverandører må vurderes ut fra samme skjæringstidspunkt og etter klare regler. Videre aksepteres at oppdragsgiver innhenter attest fra kompetent trygdeinstitusjon på eget initiativ, og at fravær av forhåndsvarsel til leverandøren ikke i seg selv gjør ordningen EU-stridig, dersom leverandøren har mulighet til å kontrollere sin rettslige og faktiske stilling hos kompetent myndighet.

Faktum

Consip kunngjorde i 2012 en stor anskaffelse av rengjørings- og vedlikeholdstjenester fordelt på 13 delkontrakter. Ciclat deltok i konkurransen som konsortium og oppga blant annet kooperativet Ancora som utførende medlem. I tilbudet ble det erklært at vilkårene i italiensk anskaffelseslovgivning var oppfylt, herunder at det ikke forelå grove, endelig fastslåtte overtredelser knyttet til betaling av sosiale bidrag som hindret utstedelse av DURC-attest. Etter konkurransen lå Ciclat foreløpig best an for én del og som nummer to for en annen. Ved senere kontroll innhentet Consip en attest fra INAIL som viste at Ancora på erklæringstidspunktet ikke hadde betalt en rate av forsikringspremier innen forfall. Restansen var imidlertid betalt noen måneder senere, før kontrollen og før endelig tildeling. På dette grunnlaget ble Ciclat avvist, og tvisten endte med prejudisiell foreleggelse fra Consiglio di Stato.

Domstolens vurdering

EU-domstolen tok utgangspunkt i at direktiv 2004/18 kom til anvendelse, og at en særskilt prøving mot TEUF artikkel 49 og 56 derfor ikke var nødvendig utover den tolkningen som følger av direktivet og de grunnleggende prinsippene. Domstolen presiserte også at direktiv 2014/24 ikke var tidsmessig relevant.

Når det gjelder avvisning på grunn av manglende betaling av bidrag til sosiale sikringsordninger, viste Domstolen til at artikkel 45 nr. 2 overlater til medlemsstatene å fastsette gjennomføringsregler, herunder relevant tidspunkt for oppfyllelse og eventuelle etterfølgende beriktigelser, så lenge EU-rettens prinsipper om særlig gjennomsiktighet og likebehandling respekteres. På den bakgrunn var direktivet ikke til hinder for nasjonale regler som knytter vurderingen til situasjonen ved deltakelsen i konkurransen, selv om restansen senere ble betalt før tildelingen eller før oppdragsgivers kontroll.

Domstolen bygget videre på tidligere praksis om avklaringer og ettersending. Oppdragsgiver kan be om supplering eller utdyping av dokumentasjon, men bare for opplysninger som objektivt forelå før tilbudsfristens utløp. Artikkel 51 kan ikke forstås slik at den åpner for å reparere mangler som etter konkurransegrunnlaget uttrykkelig skal føre til avvisning. Manglende oppfyllelse av selve betalingsforpliktelsen på relevant tidspunkt kunne derfor ikke kureres gjennom senere betaling eller ved etterfølgende dokumentinnhenting.

Når det gjaldt attest innhentet på eget initiativ, la Domstolen til grunn at artikkel 45 nr. 3 uttrykkelig anerkjenner attest fra kompetent myndighet som tilstrekkelig bevis, og at bestemmelsen ikke forbyr at oppdragsgiver innhenter slik attest selv. Det avgjørende var ikke om leverandøren var forhåndsvarslet av trygdeinstitusjonen, men om leverandøren hadde mulighet til når som helst å kontrollere om egen situasjon var lovlig hos kompetent institusjon. Dersom dette var tilfellet, kunne leverandøren ikke påberope seg en tidligere positiv attest som bevis for at pliktene fortsatt var oppfylt dersom leverandøren visste eller måtte vite at dette ikke lenger stemte ved tilbudsinnleveringen.

Domstolen fremhevet også at artikkel 45 nr. 2 ikke harmoniserer avvisningsgrunnene fullt ut. Medlemsstatene kan velge om og hvordan slike avvisningsgrunner skal gjennomføres i nasjonal rett. Det innebar også at nasjonal rett kunne binde oppdragsgivers skjønn og gjøre avvisning obligatorisk når vilkårene var oppfylt, uten at dette i seg selv var i strid med direktivet.

Konklusjon

EU-domstolen kom til at artikkel 45 i direktiv 2004/18 ikke er til hinder for nasjonale regler som pålegger avvisning når en leverandør ved deltakelsen i konkurransen ikke hadde oppfylt sine forpliktelser til betaling av bidrag til sosiale sikringsordninger, selv om forholdet senere ble rettet før tildeling. Det samme gjaldt regler som lar oppdragsgiver bygge på attest innhentet på eget initiativ fra kompetent trygdeinstitusjon, og som ikke gir oppdragsgiver skjønnsfrihet til å se bort fra en slik overtredelse, forutsatt at de unionsrettslige prinsippene respekteres.

Praktisk betydning

Dommen er viktig for vurderingen av avvisning ved manglende oppfyllelse av skatte- og avgiftslignende forpliktelser, særlig der nasjonal rett knytter konsekvensen til en bestemt skjæringsdato. For anskaffelsesretten viser avgjørelsen at senere oppretting ikke uten videre kan reparere en avvisningsgrunn som forelå ved tilbudsfristen. Den understreker også skillet mellom å supplere dokumentasjon og å reparere materiell mangel ved kvalifikasjon eller utelukkelsesgrunn. For oppdragsgivere illustrerer dommen at attest fra kompetent myndighet kan være avgjørende bevis, og at obligatoriske nasjonale avvisningsregler kan være forenlige med EU-retten dersom de er klare, forutberegnelige og anvendes likt.

Rettssetninger

Direktiv 2004/18 er ikke til hinder for nasjonale regler som gjør manglende betaling av bidrag til sosiale sikringsordninger ved deltakelsen i konkurransen til avvisningsgrunn, selv om restansen senere betales før tildeling. — Avklarer skjæringstidspunktet og at senere oppretting ikke nødvendigvis reparerer avvisningsgrunnen.
Adgangen til å supplere eller utdype dokumentasjon etter artikkel 51 kan ikke brukes til å avhjelpe forhold som etter konkurransegrunnlaget eller nasjonal rett skal føre til avvisning. — Viktig for grensen mellom lovlig ettersending og ulovlig reparasjon av tilbud eller kvalifikasjoner.
Oppdragsgiver kan bygge på attest fra kompetent trygdeinstitusjon innhentet på eget initiativ ved kontroll av om leverandøren har oppfylt sine bidragsforpliktelser. — Presiserer hvilken dokumentasjon som kan legges til grunn ved kontroll av utelukkelsesgrunner.
Fravær av forhåndsvarsel til leverandøren om uregelmessigheter er ikke i seg selv EU-stridig dersom leverandøren har mulighet til å kontrollere sin situasjon hos kompetent myndighet. — Viktig for forholdet mellom nasjonale kontrollordninger og kravene til rettssikkerhet og forutberegnelighet.
Artikkel 45 nr. 2 harmoniserer ikke avvisningsgrunnene fullt ut, og medlemsstatene har betydelig handlingsrom ved gjennomføringen. — Markerer medlemsstatenes reguleringsfrihet innenfor rammen av likebehandling og gjennomsiktighet.

Refererte rettskilder

Direktiv 2004/18/EF artikkel 45 — Hovedbestemmelsen om utelukkelse ved manglende betaling av bidrag til sosiale sikringsordninger.
Direktiv 2004/18/EF artikkel 51 — Bestemmelsen om supplering og utdyping av dokumentasjon.
TEUF artikkel 49 og 56 — Påberopt, men ikke særskilt vurdert utover tolkningen av direktivet.
Direktiv 2014/24/EU artikkel 93 — Brukt for å fastslå at direktivet ikke var tidsmessig anvendelig.
C-226/04 og C-228/04 La Cascina m.fl. — Om medlemsstatenes handlingsrom ved fastsettelse av frister og krav under artikkel 45.
C-336/12 Manova — Om adgangen til å supplere dokumentasjon bare for forhold som objektivt forelå før tilbudsfristen.
C-42/13 Cartiera dell'Adda — Om at artikkel 51 ikke åpner for å reparere mangler som skal medføre avvisning.
C-358/12 Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici — Om at artikkel 45 nr. 2 ikke medfører full harmonisering av avvisningsgrunnene.

Dommen i sin helhet

Samling av avgjørelser

DOMSTOLENS DOM (Niende avdeling)

10. november 2016 * «Prejudisiell forelggelse — direktiv 2004/18/EF — artikkel 45 — artikkel 49 TEUF og 56 TEUF — offentlige kontrakter — betingelser for utelukkelse fra en prosedyre om inngåelse av offentlige varekontrakter, tjenestekontrakter og bygge- og anleggskontrakter — forpliktelser med hensyn til betaling av bidrag til sosiale sikringsordninger — dokument for behørig betaling av sosiale bidrag — beriktigelse av mangler»

I sak C-199/15 angående en anmodning om prejudisiell avgjørelse i henhold til artikkel 267 TEUF, inngitt av Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige saker, Italia) ved avgjørelse av 3. februar 2015, innkommet til Domstolen den 29. april 2015, i saken:

Ciclat Soc. coop. mot Consip SpA, Autorità per la Vigilanza sui Contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, med følgende parter: Istituto nazionale per l'assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (INAIL), Team Service SCARL, som bemyndiget representant for ATI-Snam Lazio Sud Srl og Ati-Linda Srl, Consorzio Servizi Integrati, har

DOMSTOLEN (Niende avdeling)

sammensatt av dommerne C. Vajda (refererende dommer), som fungerende avdelingsformann, K. Jürimäe og C. Lycourgos, generaladvokat: M. Szpunar, justitssekretær: A. Calot Escobar, på grunnlag av den skriftlige behandlingen,

* Prosessspråk: italiensk.

etter at det er avgitt innlegg av:

Ciclat Soc. coop. ved avvocato S. Sticchi Damiani

• Consip SpA ved avvocato A. Clarizia

Istituto nazionale per l'assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (INAIL) ved avvocati L.

Frasconà og G. Catalano

• Consorzio Servizi Integrati ved avvocato G. Viglione

den italienske regjering ved G. Palmieri, som befullmektiget, bistått av avvocati dello Stato S.

Varone og C. Colelli

Europakommisjonen ved G. Gattinara og A. Tokár, som befullmektigede, og idet Domstolen etter å ha hørt generaladvokaten har besluttet at saken skal pådømmes uten forslag til avgjørelse, avsagt følgende

Dom

Anmodningen om prejudisiell avgjørelse gjelder fortolkningen av artikkel 45 i Europaparlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF av 31. mars 2004 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige varekontrakter, tjenestekontrakter og bygge- og anleggskontrakter (EUT 2004, L 134, s. 114) og av artikkel 49 TEUF og 56 TEUF.

Denne anmodningen er fremsatt i forbindelse med en tvist mellom konsortiet Ciclat Soc. coop. (heretter «Ciclat») og Consip SpA og Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (tilsynsmyndigheten for offentlige anskaffelser av bygge- og anleggsarbeider, tjenester og varer) vedrørende en anbudskonkurranse om levering av rengjøringstjenester og andre tjenester vedrørende vedlikehold av den offentlige forvaltnings bygninger, utdanningsinstitusjoner og opplæringssentre.

Rettslige rammer

EU-retten

Andre betraktning til direktiv 2004/18 har følgende ordlyd:

«Inngåelse av kontrakter i medlemsstatene på vegne av staten, regionale eller lokale myndigheter og andre offentligrettslige organer er underlagt traktatens prinsipper og særlig prinsippene om fri bevegelighet for varer, etableringsfrihet og fri bevegelighet for tjenester og de prinsipper som er avledet av disse, slik som prinsippene om likebehandling, ikke-diskriminering, gjensidig anerkjennelse, forholdsmessighet og gjennomsiktighet. For offentlige kontrakter over en viss verdi er det imidlertid tilrådelig å utarbeide bestemmelser om fellesskapssamordning av nasjonale prosedyrer for inngåelse av slike kontrakter, som bygger på disse prinsippene, for å sikre deres virkninger og garantere en effektiv konkurranse ved tildeling av kontrakter. Disse samordningsbestemmelsene bør derfor fortolkes i samsvar med så vel nevnte regler og prinsipper som traktatens øvrige bestemmelser.»

2ECLI:EU:C:2016:853

Artikkel 45 i direktiv 2004/18 angår kriterier for kvalitativ utvelgelse vedrørende søkerens eller tilbudsgiverens personlige forhold. Bestemmelsens nr. 2 og 3 har følgende ordlyd: «2. Fra deltakelse i en anbudskonkurranse kan utelukkes enhver økonomisk aktør:

[…]

e) som ikke har oppfylt sine forpliktelser med hensyn til betaling av bidrag til sosiale sikringsordninger i henhold til rettsreglene i det land der vedkommende er etablert, eller i oppdragsgiverens land

[…]

Medlemsstatene fastsetter på grunnlag av sin nasjonale rett og under overholdelse av fellesskapsretten gjennomføringsbestemmelsene til dette nummer. 3. Oppdragsgiverne godkjenner som tilstrekkelig bevis for at den økonomiske aktøren ikke befinner seg i noen av de situasjoner som er nevnt i nr. 1 og i nr. 2 bokstav a), b), c), e) og f): a) […] b) i de tilfeller som er nevnt i nr. 2 bokstav e) eller f), en attest utstedt av den kompetente myndigheten i den aktuelle medlemsstaten.

[…]»

I artikkel 51 i direktiv 2004/18 fastsettes følgende:

«Oppdragsgiveren kan anmode de økonomiske aktørene om å supplere eller utdype den dokumentasjonen som er fremlagt i henhold til artikkel 45–50.»

Europaparlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU av 26. februar 2014 om offentlige anskaffelser og om oppheving av direktiv 2004/18 (EUT 2014, L 94, s. 65) bestemmer i artikkel 93 følgende: «Dette direktiv trer i kraft den tyvende dag etter offentliggjøringen i Den europeiske unions tidende.»

Italiensk rett

Decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) (lovdekret nr. 163 om vedtakelsen av lov om offentlige kontrakter vedrørende bygge- og anleggsarbeider, tjenester og innkjøp i henhold til direktiv 2004/17/EF og 2004/18/EF) av 12. april 2006 (det alminnelige tillegget til GURI nr. 100 av 2.5.2006), som endret ved lovdekret nr. 70 av 13. mai 2011 (GURI nr. 110 av 13.5.2011, s. 1), som ble omgjort til lov ved lov nr. 106 av 12. juli 2011 (GURI nr. 160 av 12.7.2011, s. 1, heretter «lovdekret nr. 163/2006»), regulerer i Italia i sin helhet fremgangsmåtene for inngåelse av offentlige kontrakter vedrørende bygge- og anleggsarbeider, tjenester og innkjøp.

Lovdekret nr. 163/2006 inneholder i del II artikkel 38, som fastsetter de generelle betingelsene for deltakelse i prosedyrer for tildeling av offentlige konsesjoner og inngåelse av offentlige bygge- og anleggs-, vare- og tjenestekontrakter. I dekretets artikkel 38 nr. 1 bokstav i) fastsettes følgende: «1. Personer utelukkes fra deltakelse i prosedyrene for tildeling av offentlige konsesjoner og inngåelse av offentlige bygge- og anleggs-, vare- og tjenestekontrakter og kan ikke tildeles underleverandørkontrakter eller inngå kontrakter vedrørende disse kontraktene, dersom de:

[…]

i) har begått endelig fastslåtte, grove overtredelser av de bestemmelsene som gjelder på området for betaling av bidrag til sosiale sikringsordninger i henhold til italiensk lovgivning eller lovgivningen i den medlemsstaten der vedkommende har hjemsted.»

Artikkel 38 nr. 2, 4 og 5 i lovdekret nr. 163/2006 bestemmer: «2. Søkeren eller tilbudsgiveren skal godtgjøre at han oppfyller kravene ved å fremlegge en erstatningserklæring i samsvar med bestemmelsene i de konsoliderte utgavene av nasjonale lover og andre rettsregler vedrørende administrative dokumenter, som omhandlet i dekret nr. 445 fra republikkens president av 28. desember 2000, og skal i den aktuelle erklæringen angi alle strafferettslige dommer som er avsagt mot ham, herunder dem som ikke er inntatt i strafferegisteret. […] Med henblikk på nr. 1 bokstav i) anses slike overtredelser som utgjør et hinder for utstedelsen av dokumentet for behørig betaling av sosiale bidrag [(documento unico di regolarità contributiva)], for grove. 4. Med henblikk på undersøkelsen av de utelukkelsesgrunnene som er nevnt i denne artikkelen, anmoder oppdragsgiverne i tilfelle de søkere eller tilbudsgivere som ikke er etablert i Italia, om å oversende de krevede bevisdokumentene, og disse myndighetene kan dessuten anmode de kompetente myndighetene om å samarbeide. 5. Dersom den aktuelle EU-medlemsstaten ikke utsteder denne typen dokument eller attest, betraktes en erklæring avgitt under ed, eller i de medlemsstatene der edsavleggelse ikke finner sted, en erklæring avgitt av vedkommende overfor en rettslig eller kompetent administrativ myndighet, overfor en notar eller overfor en kompetent faglig organisasjon i hjemlandet eller opprinnelseslandet, som tilstrekkelig bevis.»

De overtredelsene som utgjør et hinder for utstedelsen av dokumentet for behørig betaling av sosiale bidrag (heretter «DURC»), defineres i decreto del ministero del lavoro e della previdenza sociale – che disciplina il documento unico di regolarità contributiva (dekret fra arbeids- og sosialministeren om dokumentet for behørig betaling av sosiale bidrag) av 24. oktober 2007 (GURI nr. 279 av 30.11.2007, s. 11).

Dette ministerielle dekretets artikkel 8 nr. 3 bestemmer følgende: «Når det utelukkende er tale om deltakelse i en anbudskonkurranse, er en ubetydelig differanse mellom de skyldige og de innbetalte beløpene til en trygdeinstitusjon og bygningsarbeiderkasse ikke til hinder for utstedelsen av DURC. En differanse på høyst 5 % mellom de skyldige og de innbetalte beløpene for enhver innbetalings- eller bidragsperiode, eller under alle omstendigheter på mindre enn 100 EUR, anses ikke for betydelig, forutsatt at beløpet erllegges 30 dager etter utstedelsen av DURC.»

Det DURC som utstedes til virksomheten, har en gyldighetsperiode på tre måneder.

4ECLI:EU:C:2016:853

I henhold til det nevnte ministerielle dekretets artikkel 7 nr. 3 er det dessuten foreskrevet at i tilfelle manglende oppfyllelse av kravene om behørig betaling av sosiale bidrag skal de berørte myndighetene «oppfordre den berørte til å beriktige forholdet innen en frist på 15 dager». Det er imidlertid i nasjonal rettspraksis blitt presisert at en anmodning om beriktigelse ikke får anvendelse dersom det er oppdragsgiveren som anmoder om et DURC.

Tvisten i hovedsaken og det prejudisielle spørsmålet

Ved konkurransekunngjøring som ble offentliggjort i Den europeiske unions tidende den 14. juli 2012, iverksatte Consip en anbudskonkurranse med henblikk på tildeling av en kontrakt om rengjøringstjenester og andre tjenester vedrørende vedlikehold av det ytre utseendet og den tekniske funksjonaliteten til den offentlige forvaltnings bygninger, utdanningsinstitusjoner i enhver form samt opplæringssentre. Det var mulig å delta i denne konkurransen, som ble inndelt i 13 deler, med selvstendige tilbud. Det fremgår av de saksdokumentene som er blitt oversendt til Domstolen, at fristen for avgivelse av tilbud var fastsatt til den 26. september 2012.

I konkurransekunngjøringen ble det uttrykkelig krevd at enhver tilbudsgiver skulle inngi en erklæring om at de oppfylte alle de generelle betingelsene for å delta i konkurransen, som er foreskrevet i artikkel 38 i lovdekret nr. 163/2006, idet de ellers risikerte å bli utelukket fra konkurransen.

Ciclat, et konsortium som består av arbeidernes produksjonskooperativer, innga tilbud vedrørende delkontrakt 7, der konkurransens grunnbeløp var på 91 200 000 EUR, og delkontrakt 12, der konkurransens grunnbeløp var på 89 800 000 EUR, ved i det førstnevnte tilfellet å stille en foreløpig sikkerhet på 912 000 EUR for delkontrakt 7 og på 898 000 EUR for delkontrakt 12.

Ettersom Ciclat er et konsortium, angav det i sitt tilbud de kooperativene som skulle utføre arbeidene dersom konsortiet ble tildelt kontrakten, og blant disse ble også angitt Ancora Soc. coop arl. Den 10. september 2012 erklærte sistnevnte selskap på grunnlag av ordlyden av artikkel 38 i lovdekret nr. 163/2006 «ikke å ha begått endelig fastslåtte grove overtredelser, som utgjorde et hinder for utstedelsen av DURC, av de bestemmelsene som gjelder på området for betaling av bidrag til sosiale sikringsordninger […]».

Etter anbudskonkurransen oppnådde Ciclat førsteplassen på den foreløpige listen for delkontrakt 7 og andreplass for delkontrakt 12.

Den 12. juni 2013 utstedte Istituto nazionale per l'assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (INAIL) på Consips anmodning i forbindelse med den alminnelige kontrollen en erklæring, der instituttet fastslo at Ancora på datoen for erklæringen den 10. september 2012 ikke oppfylte kravene vedrørende sosiale bidrag med hensyn til betaling av forsikringspremiene, ettersom dette selskapet ikke hadde betalt den tredje raten av disse premiene i forbindelse med ordningen med omvendt betalingsplikt på

33148,28 EUR innen fristen den 16. august 2012. Denne tredje raten ble betalt sammen med den fjerde og siste raten den 5. desember 2012, det vil si før denne kontrollen ble foretatt, og før resultatet av konkurransen var kjent.

Idet Consip deretter besluttet å utelukke Ciclat fra anbudskonkurransen, anla sistnevnte selskap sak ved Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (den regionale forvaltningsdomstolen for Lazio, Italia) til prøving av dette utelukkelsevedtaket og de etterfølgende tiltakene til gjennomføring av den foreløpige sikkerheten. Nevnte domstol forkastet søksmålet.

Ciclat anket denne avgjørelsen til den forelggende retten. Ciclat gjorde gjeldende at den omstendigheten at det ikke innen den fastsatte fristen er foretatt betaling av en rate av en premie med omvendt betalingsplikt, ikke kan kvalifiseres som «en endelig fastslått grov overtredelse», blant annet sett hen til den frivillige betalingen av bidraget i forbindelse med betalingen av den fjerde og siste raten. Ciclat anførte likeledes at INAIL tilsidesatte sin forpliktelse til å underrette Ciclat om uregelmessigheter i henhold til artikkel 7 i det ministerielle dekret av 24. oktober 2007, for så vidt som denne forpliktelsen også får anvendelse i tilfelle av anmodninger på eget initiativ om et DURC i forbindelse med kontroll som besluttes av oppdragsgiveren.

Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige saker, Italia) er i tvil om gyldigheten av de relevante italienske reglene. Denne retten er av den oppfatning at disse reglene kan være i strid med EU-retten, særlig artikkel 45 i direktiv 2004/18 og artikkel 49 TEUF og 56 TEUF.

Under disse omstendighetene har Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige saker) besluttet å utsette saken og forelegge Domstolen følgende prejudisielle spørsmål: «Er artikkel 45 i direktiv 2004/18, sammenholdt særlig med forholdsmessighetsprinsippet samt artikkel 49 TEUF og 56 TEUF, til hinder for en nasjonal lovgivning som innenfor rammen av en anbudskonkurranse over terskelverdi tillater at det på eget initiativ anmodes om en attest utstedt av en trygdeinstitusjon (et DURC), og som forplikter oppdragsgiveren til å anse en attest, av hvilken det fremgår at det foreligger en tidligere begått overtredelse av plikten til å betale sosiale bidrag, som særlig forelå på tidspunktet for anmodningen om deltakelse – noe den økonomiske aktøren som hadde deltatt på grunnlag av et positivt og gyldig DURC, imidlertid ikke var kjent med – og som under alle omstendigheter ikke lenger foreligger på tidspunktet for tildelingen eller kontrollen på eget initiativ, for et hinder?»

Det prejudisielle spørsmålet

Med sitt spørsmål ønsker den forelggende retten nærmere bestemt opplyst om artikkel 45 i direktiv 2004/18 samt artikkel 49 TEUF og 56 TEUF skal fortolkes slik at de er til hinder for en nasjonal lovgivning som den i hovedsaken omhandlede, som forplikter oppdragsgiveren til å anse en overtredelse vedrørende betaling av bidrag til sosiale sikringsordninger, hvilken overtredelse er fastslått i en attest som oppdragsgiveren på eget initiativ har anmodet om, og som er utstedt av en trygdeinstitusjon, når denne overtredelsen forelå på tidspunktet for deltakelsen i en anbudskonkurranse – selv om den ikke lenger forelå på tidspunktet for tildelingen eller oppdragsgiverens kontroll på eget initiativ – for en utelukkelsesgrunn.

Det bemerkes innledningsvis at, som det fremgår av forelggelsesavgjørelsen, finner direktiv 2004/18 anvendelse på de faktiske omstendighetene i hovedsaken. Det skal dessuten fremheves at direktivets bestemmelser i henhold til andre betraktning dertil skal fortolkes i samsvar med prinsippene om etableringsfrihet og fri bevegelighet for tjenester og de prinsippene som er avledet av disse. Det er heretter ikke anledning til å foreta en særskilt undersøkelse av den i hovedsaken omhandlede nasjonale lovgivningen i lyset av artikkel 49 TEUF og 56 TEUF.

Det skal for øvrig bemerkes at direktiv 2014/24, som omtales i forelggelsesavgjørelsen, ennå ikke var trådt i kraft på tidspunktet for de faktiske omstendighetene i hovedsaken, slik det fremgår av dette direktivets artikkel 93, og det finner således ikke tidsmessig anvendelse.

Det skal for det første undersøkes om artikkel 45 i direktiv 2004/18 er til hinder for en nasjonal lovgivning som den i hovedsaken omhandlede, som anser en overtredelse vedrørende betaling av bidrag til sosiale sikringsordninger, som forelå på tidspunktet for deltakelsen i en anbudskonkurranse, selv om bidragene ble betalt før tildelingen eller før oppdragsgiverens kontroll på eget initiativ, for en utelukkelsesgrunn.

I denne henseende bemerkes først at artikkel 45 nr. 2 i direktiv 2004/18 overlater det til medlemsstatene å fastsette den fristen innen hvilken partene skal oppfylle sine forpliktelser med hensyn til betaling av bidrag til sosiale sikringsordninger og kan foreta eventuelle etterfølgende beriktigelser, idet det herved er en betingelse at denne fristen overholder prinsippene om gjennomsiktighet og likebehandling (jf. i denne retning dom av 9.2.2006, La Cascina m.fl., C-226/04 og C-228/04, EU:C:2006:94, avsnitt 31 og 32).

Dernest bemerkes at selv om en oppdragsgiver kan anmode om at opplysninger vedrørende et tilbud i enkelttilfeller beriktigeles eller suppleres, kan slike beriktigelser eller tilføyelser bare gjelde opplysninger som det objektivt kan kontrolleres forelå forut for utløpet av fristen for anmodning om deltakelse i en konkurranse, og kan ikke gjelde opplysninger som kreves oversendt, idet det aktuelle tilbudet ellers utelukkes (jf. i denne retning dom av 10.10.2013, Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, avsnitt 39 og 40).

Videre kan artikkel 51 i direktiv 2004/18, som bestemmer at oppdragsgiveren kan anmode de økonomiske aktørene om å supplere eller utdype den dokumentasjonen som er fremlagt i henhold til artikkel 45–50, ikke fortolkes slik at den gir oppdragsgiveren mulighet til å tillate en hvilken som helst avhjelping av unnlatelser som i henhold til konkurransegrunnlagets uttrykkelige bestemmelser skal føre til avvisning av tilbudsgiveren (jf. i denne retning dom av 6.11.2014, Cartiera dell'Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, avsnitt 46).

Det følger herav at artikkel 45 i direktiv 2004/18 ikke er til hinder for en nasjonal lovgivning som den i hovedsaken omhandlede, som anser en overtredelse vedrørende betaling av bidrag til sosiale sikringsordninger, som forelå på tidspunktet for deltakelsen i en anbudskonkurranse, selv om bidragene ble betalt før tildelingen eller før oppdragsgiverens kontroll på eget initiativ, for en utelukkelsesgrunn.

Det skal avgjøres om det samme gjør seg gjeldende når en nasjonal lovgivning som den i hovedsaken omhandlede foreskriver at spørsmålet om hvorvidt en økonomisk aktør har oppfylt sine forpliktelser med hensyn til betaling av bidrag til sosiale sikringsordninger på tidspunktet for sin deltakelse i en anbudskonkurranse, avgjøres ved en attest som utstedes av en trygdeinstitusjon, og som oppdragsgiveren på eget initiativ har anmodet om. Den forelggende retten har i denne henseende bemerket at trygdeinstitusjonene ikke i henhold til artikkel 7 nr. 3 i det ministerielle dekret av 24. oktober 2007 er forpliktet til å forhåndsvarsle den aktuelle økonomiske aktøren om denne ulovlige situasjonen, innen en slik attest utstedes.

Det skal dels bemerkes at artikkel 45 nr. 2 bokstav e) i direktiv 2004/18 gir medlemsstatene mulighet til å utelukke enhver økonomisk aktør som ikke har oppfylt sine forpliktelser med hensyn til betaling av bidrag til sosiale sikringsordninger. Oppdragsgiverne godkjenner i henhold til artikkel 45 nr. 3 i direktiv 2004/18 dessuten som tilstrekkelig bevis for at den økonomiske aktøren ikke befinner seg i den situasjonen som er nevnt i nr. 2 bokstav e), en attest utstedt av den kompetente myndigheten i den aktuelle medlemsstaten, av hvilken det fremgår at disse kravene er oppfylt. Det fremgår på ingen måte av ordlyden av de nevnte bestemmelsene at de kompetente myndighetene er forbudt å anmode trygdeinstitusjonene på eget initiativ om den krevede attesten.

Dels er det uten betydning at en økonomisk aktør ikke er blitt forhåndsvarslet om en slik ulovlighet, forutsatt at vedkommende har hatt mulighet til til enhver tid å kontrollere lovligheten av sin situasjon hos den kompetente institusjonen. Dersom dette er tilfellet, noe det tilkommer den forelggende retten å etterprøve, kan en økonomisk aktør ikke støtte seg til en attest som er utstedt av trygdeinstitusjonene før avgivelsen av aktørens tilbud, som bevis for at denne har oppfylt sine forpliktelser med hensyn til betaling av bidrag til sosiale sikringsordninger i en periode forut for denne avgivelsen, selv om han, eventuelt etter en forespørsel hos den kompetente institusjonen, er kjent med at han ikke lenger oppfyller disse forpliktelsene på tidspunktet for avgivelsen av sitt tilbud.

Det skal for det andre undersøkes om artikkel 45 i direktiv 2004/18 er til hinder for en nasjonal lovgivning som den i hovedsaken omhandlede, som forplikter oppdragsgiverne til å anse en overtredelse vedrørende betaling av bidrag til sosiale sikringsordninger, hvilken overtredelse er fastslått i en attest som oppdragsgiveren på eget initiativ har anmodet om, og som er utstedt av en trygdeinstitusjon, når denne overtredelsen forelå på tidspunktet for deltakelsen i en anbudskonkurranse, hvilket således utelukker enhver skjønnskompetanse for oppdragsgiverne i denne henseende, for en utelukkelsesgrunn.

Det skal fastslås at artikkel 45 nr. 2 i direktiv 2004/18 ikke tilsikter en ensartet anvendelse av de utelukkelsesgrunner som er nevnt i bestemmelsen innenfor Unionen, ettersom medlemsstatene har mulighet til helt å unnlate å anvende disse utelukkelsesgrunner eller å integrere dem i større eller mindre grad i den nasjonale lovgivningen på bakgrunn av rettslige, økonomiske eller sosiale overveielser på nasjonalt plan (dom av 10.7.2014, Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici, C-358/12, EU:C:2014:2063, avsnitt 36 og den der anførte rettspraksis). Denne bestemmelsen forplikter således ikke medlemsstatene til å

Emner: utelukkelse, sosiale bidrag, DURC, ettersending, supplering av dokumentasjon, tilbudsfrist, obligatorisk avvisning, likebehandling, gjennomsiktighet, kvalifikasjonskrav