Rettslig kjerne
Dommen avklarer at artikkel 45 nr. 2 bokstav e) i direktiv 2004/18 gir medlemsstatene et betydelig handlingsrom til å regulere når manglende betaling av bidrag til sosiale sikringsordninger skal føre til avvisning. EU-domstolen godtok at nasjonal rett knytter vurderingen til situasjonen ved deltakelsen i konkurransen, og at senere betaling før tildeling eller kontroll ikke nødvendigvis reparerer avvisningsgrunnen. Samtidig understrekes at adgangen til ettersending eller supplering etter artikkel 51 ikke kan brukes til å tillate avhjelping av forhold som etter konkurransegrunnlaget eller nasjonal rett skal føre til avvisning. Dommen bygger på prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet: alle leverandører må vurderes ut fra samme skjæringstidspunkt og etter klare regler. Videre aksepteres at oppdragsgiver innhenter attest fra kompetent trygdeinstitusjon på eget initiativ, og at fravær av forhåndsvarsel til leverandøren ikke i seg selv gjør ordningen EU-stridig, dersom leverandøren har mulighet til å kontrollere sin rettslige og faktiske stilling hos kompetent myndighet.
Faktum
Consip kunngjorde i 2012 en stor anskaffelse av rengjørings- og vedlikeholdstjenester fordelt på 13 delkontrakter. Ciclat deltok i konkurransen som konsortium og oppga blant annet kooperativet Ancora som utførende medlem. I tilbudet ble det erklært at vilkårene i italiensk anskaffelseslovgivning var oppfylt, herunder at det ikke forelå grove, endelig fastslåtte overtredelser knyttet til betaling av sosiale bidrag som hindret utstedelse av DURC-attest. Etter konkurransen lå Ciclat foreløpig best an for én del og som nummer to for en annen. Ved senere kontroll innhentet Consip en attest fra INAIL som viste at Ancora på erklæringstidspunktet ikke hadde betalt en rate av forsikringspremier innen forfall. Restansen var imidlertid betalt noen måneder senere, før kontrollen og før endelig tildeling. På dette grunnlaget ble Ciclat avvist, og tvisten endte med prejudisiell foreleggelse fra Consiglio di Stato.
Domstolens vurdering
EU-domstolen tok utgangspunkt i at direktiv 2004/18 kom til anvendelse, og at en særskilt prøving mot TEUF artikkel 49 og 56 derfor ikke var nødvendig utover den tolkningen som følger av direktivet og de grunnleggende prinsippene. Domstolen presiserte også at direktiv 2014/24 ikke var tidsmessig relevant.
Når det gjelder avvisning på grunn av manglende betaling av bidrag til sosiale sikringsordninger, viste Domstolen til at artikkel 45 nr. 2 overlater til medlemsstatene å fastsette gjennomføringsregler, herunder relevant tidspunkt for oppfyllelse og eventuelle etterfølgende beriktigelser, så lenge EU-rettens prinsipper om særlig gjennomsiktighet og likebehandling respekteres. På den bakgrunn var direktivet ikke til hinder for nasjonale regler som knytter vurderingen til situasjonen ved deltakelsen i konkurransen, selv om restansen senere ble betalt før tildelingen eller før oppdragsgivers kontroll.
Domstolen bygget videre på tidligere praksis om avklaringer og ettersending. Oppdragsgiver kan be om supplering eller utdyping av dokumentasjon, men bare for opplysninger som objektivt forelå før tilbudsfristens utløp. Artikkel 51 kan ikke forstås slik at den åpner for å reparere mangler som etter konkurransegrunnlaget uttrykkelig skal føre til avvisning. Manglende oppfyllelse av selve betalingsforpliktelsen på relevant tidspunkt kunne derfor ikke kureres gjennom senere betaling eller ved etterfølgende dokumentinnhenting.
Når det gjaldt attest innhentet på eget initiativ, la Domstolen til grunn at artikkel 45 nr. 3 uttrykkelig anerkjenner attest fra kompetent myndighet som tilstrekkelig bevis, og at bestemmelsen ikke forbyr at oppdragsgiver innhenter slik attest selv. Det avgjørende var ikke om leverandøren var forhåndsvarslet av trygdeinstitusjonen, men om leverandøren hadde mulighet til når som helst å kontrollere om egen situasjon var lovlig hos kompetent institusjon. Dersom dette var tilfellet, kunne leverandøren ikke påberope seg en tidligere positiv attest som bevis for at pliktene fortsatt var oppfylt dersom leverandøren visste eller måtte vite at dette ikke lenger stemte ved tilbudsinnleveringen.
Domstolen fremhevet også at artikkel 45 nr. 2 ikke harmoniserer avvisningsgrunnene fullt ut. Medlemsstatene kan velge om og hvordan slike avvisningsgrunner skal gjennomføres i nasjonal rett. Det innebar også at nasjonal rett kunne binde oppdragsgivers skjønn og gjøre avvisning obligatorisk når vilkårene var oppfylt, uten at dette i seg selv var i strid med direktivet.
Konklusjon
EU-domstolen kom til at artikkel 45 i direktiv 2004/18 ikke er til hinder for nasjonale regler som pålegger avvisning når en leverandør ved deltakelsen i konkurransen ikke hadde oppfylt sine forpliktelser til betaling av bidrag til sosiale sikringsordninger, selv om forholdet senere ble rettet før tildeling. Det samme gjaldt regler som lar oppdragsgiver bygge på attest innhentet på eget initiativ fra kompetent trygdeinstitusjon, og som ikke gir oppdragsgiver skjønnsfrihet til å se bort fra en slik overtredelse, forutsatt at de unionsrettslige prinsippene respekteres.
Praktisk betydning
Dommen er viktig for vurderingen av avvisning ved manglende oppfyllelse av skatte- og avgiftslignende forpliktelser, særlig der nasjonal rett knytter konsekvensen til en bestemt skjæringsdato. For anskaffelsesretten viser avgjørelsen at senere oppretting ikke uten videre kan reparere en avvisningsgrunn som forelå ved tilbudsfristen. Den understreker også skillet mellom å supplere dokumentasjon og å reparere materiell mangel ved kvalifikasjon eller utelukkelsesgrunn. For oppdragsgivere illustrerer dommen at attest fra kompetent myndighet kan være avgjørende bevis, og at obligatoriske nasjonale avvisningsregler kan være forenlige med EU-retten dersom de er klare, forutberegnelige og anvendes likt.