Rettslig kjerne
Dommen klargjør at direkte overdragelse av en offentlig tjeneste til et blandet offentlig-privat selskap ikke nødvendigvis er i strid med EU-retten, selv om selskapet ikke er et internt selskap i Teckal-forstand. Det avgjørende er om den private partneren er valgt gjennom en åpen og reell konkurranse som ikke bare gjelder kapitalinnskudd, men også tekniske, operative og driftsmessige forhold ved den aktuelle tjenesten. Når det blandede selskapet er opprettet særskilt for den aktuelle tjenesten, har et avgrenset selskapsformål, og den private partneren samtidig skal stå for den operative utførelsen, kan valget av privat partner etter omstendighetene anses som en indirekte utvelgelse av den som faktisk skal utføre tjenesten. Domstolen understreket samtidig at en slik modell bare kan aksepteres dersom konkurransen respekterer traktatens grunnprinsipper om fri konkurranse, likebehandling, ikke-diskriminering og gjennomsiktighet. Dommen bygger dermed et snevert unntak fra behovet for en egen senere konkurranse, men uten å åpne for fravik fra anskaffelsesrettens grunnprinsipper.
Faktum
Saken sprang ut av organiseringen av den samlede vannforsyningen i Ragusa-provinsen i Italia. Den ansvarlige lokale enheten valgte å etablere et halvoffentlig aksjeselskap med overveiende offentlig kapital for å utføre tjenesten. Det ble deretter kunngjort en konkurranse for å velge en privat minoritetsaksjonær som også skulle ha den operative rollen i utførelsen av tjenesten og tilknyttede arbeider. Tre tilbydere deltok, og etter utelukkelse av én deltaker stod Acoset i praksis igjen som eneste aktuelle kandidat. Før kontrakten ble tildelt og selskapet etablert, besluttet imidlertid de lokale myndighetene å annullere konkurransen. Begrunnelsen var tvil om modellen var forenlig med EU-retten. Acoset angrep annullasjonen for italiensk domstol og gjorde gjeldende at direkte tildeling til et blandet selskap var lovlig når den private partneren var valgt gjennom en konkurranse i samsvar med EU-retten.
Domstolens vurdering
Domstolen behandlet først innsigelser mot avvisning og fant at foreleggelsen inneholdt tilstrekkelige faktiske og rettslige opplysninger til at spørsmålet kunne besvares. Deretter tok den utgangspunkt i at den aktuelle ordningen, avhengig av hvordan vederlaget var organisert, kunne falle inn under enten offentlige tjenestekontrakter eller tjenestekonsesjoner. Domstolen bygget imidlertid sin vurdering på traktatens bestemmelser og grunnprinsipper, slik spørsmålet var forelagt.
Domstolen minnet om at direkte tildeling til et blandet offentlig-privat foretak som utgangspunkt er problematisk, fordi den private eieren i et slikt foretak ellers kan oppnå en konkurransefordel. Den viste her til tidligere praksis, særlig Stadt Halle og Kommisjonen mot Østerrike. Samtidig fremhevet den at institusjonelle offentlig-private partnerskap har en struktur hvor valget av privat partner og etableringen av den operative enheten skjer samlet. Et krav om to separate konkurranser kunne være lite forenlig med hensynene til prosessøkonomi og kunne svekke muligheten til å benytte slike modeller.
Etter Domstolens syn kunne den manglende separate konkurransen om selve tjenesten avhjelpes dersom konkurransen om valg av privat partner var utformet på en måte som også reelt omfattet utførelsen av tjenesten. Det måtte derfor ikke være tale om en ren kapitalutvelgelse. Kriteriene måtte også gjelde den private partnerens tekniske kapasitet, operative og driftsmessige evne og de konkrete egenskapene ved tilbudet for den aktuelle tjenesteytelsen. Når den private partneren på denne måten velges for å forestå den operative virksomheten, kan valget av partner etter omstendighetene innebære en indirekte utvelgelse av den som får utføre tjenesten.
Domstolen satte også klare grenser: Det blandede selskapet måtte være opprettet særlig for den aktuelle tjenesten og alene ha dette selskapsformålet. Videre måtte selskapet bevare samme selskapsformål gjennom hele konsesjonsperioden. Enhver vesentlig endring av kontrakten ville utløse plikt til ny konkurranse, med henvisning til pressetext-praksis. På dette grunnlaget konkluderte Domstolen med at traktatens artikkel 43, 49 og 86 ikke var til hinder for ordningen, forutsatt at konkurransen om privat partner oppfylte kravene til fri konkurranse, gjennomsiktighet og likebehandling.
Konklusjon
EU-domstolen kom til at EF-traktaten ikke er til hinder for direkte overdragelse av en offentlig tjeneste til et blandet offentlig-privat selskap som er opprettet særskilt for formålet, når den private partneren velges gjennom en åpen konkurranse som også vurderer de operative og tekniske sidene ved tjenesten. Det er en forutsetning at konkurransen oppfyller traktatens prinsipper om fri konkurranse, gjennomsiktighet og likebehandling. Dommen åpner dermed for en ett-trinnsmodell, men bare under strenge vilkår.
Praktisk betydning
Dommen er sentral for vurderingen av institusjonelle offentlig-private samarbeid og blandede selskaper i offentlig tjenesteyting. For anskaffelsesretten viser den at oppdragsgivere ikke fritt kan etablere et blandet selskap og deretter tildele oppgaver direkte. En slik modell kan bare aksepteres når konkurransen om privat partner er reelt konkurranseutsatt og omfatter den operative gjennomføringen av den aktuelle tjenesten. Dommen har også betydning for kontraktsendringer: Dersom selskapets formål eller kontraktens innhold endres vesentlig, må det som utgangspunkt gjennomføres en ny konkurranse. Avgjørelsen gir dermed støtte for en snever og strukturert bruk av blandede selskaper, særlig i konsesjonslignende situasjoner.