Rettslig kjerne
Dommens kjerne er tolkningen av unntaket i direktiv 89/665 artikkel 2d nr. 4 fra hovedregelen om at kontrakter inngått etter ulovlig direkteanskaffelse skal kjennes «uten virkning». EU-domstolen fastslår at dersom de tre kumulative vilkårene i bestemmelsen er oppfylt – oppdragsgiver mente direkteanskaffelse var tillatt, publiserte kunngjøring om frivillig forhåndsgjennomsiktighet og ventet minst ti kalenderdager før kontraktsinngåelse – er klageorganet avskåret fra å kjenne kontrakten uten virkning. Bestemmelsen innebærer dermed et reelt unntak fra ugyldighetssanksjonen. Samtidig presiserer Domstolen at unntaket ikke bygger på ren subjektiv oppfatning hos oppdragsgiver. Klageorganet må kontrollere effektivt om oppdragsgiver har utvist nødvendig aktsomhet, og om denne med rimelighet kunne anse at vilkårene for bruk av prosedyre uten forutgående kunngjøring forelå. Frivillig forhåndskunngjøring må dessuten inneholde en klar og entydig begrunnelse som setter berørte aktører i stand til å vurdere om de vil angripe beslutningen. Domstolen opprettholdt også bestemmelsens gyldighet i lys av artikkel 47 i EU-charteret og ikke-diskrimineringsprinsippet.
Faktum
Saken sprang ut av at det italienske innenriksdepartementet skulle videreføre leveringen av elektroniske kommunikasjonstjenester etter at en tidligere avtale med Telecom Italia nærmet seg utløp ved utgangen av 2011. Departementet besluttet å utpeke Telecom Italia som leverandør og teknologisk partner uten forutgående konkurranse, under henvisning til tekniske grunner og beskyttelse av enerettigheter. Samme dag som departementet innhentet en positiv uttalelse fra statsadvokaten, publiserte det en kunngjøring i EU-tidende om at det hadde til hensikt å inngå kontrakten. Etter forhandlinger ble en rammeavtale inngått 31. desember 2011. Fastweb angrep tildelingen og anførte at vilkårene for å benytte anskaffelse uten konkurranse ikke var oppfylt. Førsteinstansen annullerte tildelingsbeslutningen, men anså at kontrakten ikke automatisk skulle være uten virkning. Ankesaken førte til spørsmål om hvordan artikkel 2d nr. 4 i klagedirektivet skulle forstås.
Domstolens vurdering
EU-domstolen tok utgangspunkt i formålet bak endringene i klagedirektivet ved direktiv 2007/66, særlig å motvirke ulovlige direkteanskaffelser gjennom effektive, forholdsmessige og avskrekkende sanksjoner. Hovedregelen i artikkel 2d nr. 1 bokstav a er at kontrakt skal kjennes uten virkning når den er tildelt uten forutgående kunngjøring uten at dette var tillatt. Artikkel 2d nr. 4 etablerer imidlertid et særskilt unntak fra denne sanksjonen.
Domstolen fremhevet at EU-lovgiver med dette unntaket ville avveie flere hensyn: den forbigåtte leverandørens interesse i å kunne angripe beslutningen før kontrakt inngås, og oppdragsgiverens og kontraktspartens interesse i å unngå den rettsusikkerhet som følger av at kontrakten senere kjennes uten virkning. På denne bakgrunn uttalte Domstolen at dersom de tre kumulative vilkårene i artikkel 2d nr. 4 er oppfylt, kan nasjonal domstol ikke kjenne kontrakten uten virkning. En motsatt løsning ville stride både mot ordlyden og formålet med bestemmelsen.
Samtidig understreket Domstolen at dette forutsetter en effektiv domstolskontroll. Klageorganet må ikke nøye seg med å registrere at oppdragsgiver subjektivt mente at direkteanskaffelse var lovlig. Det må undersøke om oppdragsgiver utviste nødvendig aktsomhet, og om oppdragsgiver kunne vurdere at vilkårene for bruk av prosedyre uten forutgående kunngjøring faktisk forelå. Ved denne prøvingen skal klageorganet blant annet se hen til de omstendigheter og begrunnelser som fremgår av kunngjøringen om frivillig forhåndsgjennomsiktighet.
Domstolen la også vekt på kravene til denne kunngjøringen. Begrunnelsen for å unnlate ordinær kunngjøring må være klar og entydig, slik at berørte markedsaktører kan avgjøre om de vil bringe saken inn for klageorganet, og slik at dette organet kan foreta reell kontroll. Den viste videre til at prosedyre uten forutgående kunngjøring er et unntak fra hovedprosedyrene og bare kan brukes i uttømmende angitte tilfeller.
Når det gjaldt gyldigheten av artikkel 2d nr. 4, fant Domstolen at bestemmelsen ikke krenker retten til effektive rettsmidler etter artikkel 47 i EU-charteret. Offentliggjøring av frivillig forhåndskunngjøring kombinert med en minimumsstandstill på ti dager gir potensielt berørte aktører en reell mulighet til å angripe beslutningen før kontraktsinngåelse. Etter kontraktsinngåelse kan skadelidte aktører dessuten kreve erstatning. Heller ikke ikke-diskrimineringsprinsippet var krenket, fordi ordningen nettopp skal sikre at alle potensielt berørte kandidater blir kjent med beslutningen og kan prøve lovligheten av den.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at artikkel 2d nr. 4 i direktiv 89/665 avskjærer sanksjonen «uten virkning» når bestemmelsens vilkår er oppfylt, selv om direkteanskaffelsen etter en materiell vurdering ikke var tillatt etter anskaffelsesdirektivet. Det er imidlertid opp til den nasjonale domstolen å kontrollere om vilkårene faktisk er oppfylt, herunder om oppdragsgiver handlet tilstrekkelig aktsomt og ga en klar begrunnelse i den frivillige forhåndskunngjøringen. Domstolen fant dessuten at bestemmelsen er gyldig og forenlig med EU-rettens krav til effektive rettsmidler og ikke-diskriminering.
Praktisk betydning
Dommen er sentral for saker om ulovlig direkteanskaffelse og den prosessuelle betydningen av frivillig forhåndskunngjøring. Den viser at en korrekt brukt kunngjøring om frivillig forhåndsgjennomsiktighet, kombinert med standstill, kan avskjære den mest inngripende sanksjonen, nemlig at kontrakten kjennes uten virkning. Samtidig skjerper dommen kravene til oppdragsgivers begrunnelse og aktsomhet: unntaket kan ikke brukes mekanisk eller som skjold for vilkårlige direkteanskaffelser. For klageorganer og domstoler innebærer avgjørelsen at de må foreta en reell prøving av om vilkårene for unntaket er oppfylt. For oppdragsgivere understreker dommen betydningen av presis begrunnelse ved påberopelse av enerettigheter eller tekniske eksklusivitetsgrunner.