Rettslig kjerne
Avgjørelsen klargjør at opplistingen av tildelingskriterier i artikkel 29 nr. 1 annet strekpunkt i direktiv 71/305 ikke er uttømmende. Oppdragsgiver kan derfor benytte andre kriterier enn de uttrykkelig nevnte, så lenge de er egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Samtidig setter EU-retten klare grenser: kriteriene kan ikke gi oppdragsgiver en ubetinget fri skjønnsutøvelse, og de må anvendes i samsvar med likebehandlingsprinsippet og den tilhørende gjennomsiktighetsforpliktelsen. Dommen aksepterer at et tildelingskriterium kan bygge på en fremtidig og usikker størrelse, her de sannsynlige endelige kostnadene ved en measure-and-value-kontrakt. Dette er likevel bare lovlig dersom kriteriet er klart opplyst i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget, kan forstås på samme måte av rimelig opplyste og normalt aktsomme tilbydere, fastholdes konsekvent gjennom prosedyren og anvendes objektivt og ensartet. En sakkyndig rapport kan brukes for å sikre objektivitet, forutsatt at den bygger på objektive og faglig relevante faktorer.
Faktum
Saken gjaldt en irsk åpen anbudskonkurranse om en offentlig bygge- og anleggskontrakt for blant annet kloakk- og vannledningsarbeider. Kontrakten var av typen measure-and-value, der betaling skulle bero på faktisk oppmålte mengder etter utførelsen, priset etter tilbudte enhetspriser. I kunngjøringen var det opplyst at kontrakten ville bli tildelt den kvalifiserte entreprenøren som med hensyn til kostnader og teknisk verdi hadde det mest fordelaktige tilbudet. SIAC leverte laveste korrigerte tilbudspris, mens Mulcair leverte nest laveste. Oppdragsgivers rådgivende ingeniør vurderte de tre laveste tilbudene som teknisk likeverdige, men mente SIACs prissetting og disponering av poster gjorde tilbudet mindre balansert og kunne gi høyere endelige kostnader og vanskeligere kontraktsadministrasjon. Kontrakten ble derfor tildelt Mulcair. SIAC brakte saken inn for irske domstoler, og Supreme Court forela tolkningsspørsmålet for EU-domstolen.
Domstolens vurdering
Domstolen tok utgangspunkt i formålet med anskaffelsesdirektivene: å fjerne hindringer for fri bevegelighet og beskytte næringsdrivende som ønsker å tilby ytelser på tvers av medlemsstatene. På denne bakgrunnen fremhevet den at likebehandlingsprinsippet er et hovedformål med direktiv 71/305. Dette innebærer at tilbyderne skal behandles likt både ved utarbeidelsen av tilbudene og ved oppdragsgivers vurdering av dem.
Når det gjaldt artikkel 29 nr. 1, slo Domstolen fast at bestemmelsen ikke inneholder en uttømmende liste over lovlige tildelingskriterier. Oppdragsgiver står derfor ikke bare fritt mellom de kriteriene som er uttrykkelig nevnt i ordlyden. Valg av kriterier er likevel begrenset til forhold som kan identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Videre kan kriteriene ikke være utformet slik at de gir oppdragsgiver en ubetinget fri skjønnsmargin ved valg av leverandør.
Domstolen avviste at det i seg selv er ulovlig å bruke et kriterium som bygger på opplysninger som først blir sikkert kjent etter kontraktstildeling, slik som sannsynlige endelige kostnader. At vurderingen gjelder et fremtidig forhold, betyr ikke automatisk at kriteriet blir vilkårlig. Lovligheten forutsetter imidlertid at likebehandling og gjennomsiktighet er reelt ivaretatt.
For det første må kriteriet være opplyst i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget, i tråd med artikkel 29 nr. 2. For det andre må kriteriet være formulert slik at alle rimelig opplyste og normalt aktsomme tilbydere kan forstå det på samme måte. For det tredje må oppdragsgiver fastholde den samme forståelsen gjennom hele prosedyren. For det fjerde må kriteriet anvendes objektivt og ensartet overfor alle tilbydere.
Domstolen uttalte også at en sakkyndig rapport i utgangspunktet kan være egnet til å sikre objektivitet ved vurderingen av sannsynlige endelige kostnader. Men dette krever at rapporten på alle vesentlige punkter bygger på objektive faktorer som etter faglig anerkjente regler er relevante og hensiktsmessige for vurderingen. Selve tolkningen av uttrykkene brukt i konkurransegrunnlaget i den konkrete saken tilhørte den nasjonale domstolen.
Konklusjon
Artikkel 29 nr. 1 og 2 i direktiv 71/305 tillater at en oppdragsgiver ved tildeling etter kriteriet økonomisk mest fordelaktige tilbud velger et tilbud som ikke har lavest tilbudspris, når en sakkyndig vurdering tilsier at de endelige kostnadene sannsynligvis vil bli lavere. Dette gjelder bare dersom tilbyderne er behandlet likt, og dersom kriteriet er klart opplyst og anvendt med gjennomsiktighet og objektivitet. Domstolen overlot til den nasjonale domstolen å vurdere den konkrete forståelsen av konkurransegrunnlaget.
Praktisk betydning
Dommen er sentral for forståelsen av økonomisk mest fordelaktige tilbud i anskaffelser der tilbudsprisen ikke nødvendigvis gir et fullgodt bilde av oppdragsgivers faktiske kostnader. Den viser at oppdragsgiver i visse tilfeller kan legge vekt på forventede sluttkostnader eller andre fremtidige økonomiske virkninger. Samtidig skjerper dommen kravene til klar angivelse av kriterier, konsekvent anvendelse og faglig fundert evaluering. For offentlige anskaffelser betyr dette at komplekse kostnadsvurderinger kan være lovlige, men bare når metoden er tilstrekkelig transparent og egnet til å sikre likebehandling og etterprøvbarhet.