Rettslig kjerne
Avgjørelsen presiserer at unntakene i direktiv 92/50 artikkel 4 nr. 2 og direktiv 2004/18 artikkel 14 for hemmelige kontrakter, kontrakter med særlige sikkerhetstiltak og kontrakter som er nødvendige for å beskytte vesentlige sikkerhetsinteresser, skal tolkes strengt. Det er medlemsstaten som påberoper seg unntaket, som har bevisbyrden. Det er ikke tilstrekkelig å vise at kontrakten gjelder sensitive eller sikkerhetskritiske dokumenter. Staten må godtgjøre at de påberopte sikkerhetshensynene ikke kan ivaretas gjennom konkurranse med egnede kvalifikasjonskrav, kontraktsvilkår, kontrollmekanismer, taushetsplikt, inspeksjoner eller andre sikkerhetstiltak innenfor direktivenes rammer. Dommen understreker også at hensyn som konfidensialitet, kontroll, pålitelighet og forsyningssikkerhet i utgangspunktet kan håndteres i en anskaffelsesprosedyre. For kontrakter under terskelverdi følger det av traktaten at krav om gjennomsiktighet bare aktualiseres dersom kontrakten har klar grensekryssende interesse, og Kommisjonen må bevise dette i en traktatbruddssak.
Faktum
Saken gjaldt østerrikske ordninger hvor flere offentlige kontrakter om fremstilling av sikkerhetsdokumenter ble tildelt direkte til Österreichische Staatsdruckerei GmbH (ÖS). Kontraktene omfattet blant annet pass med chip, nødpass, oppholdstillatelser, identitetskort, førerkort i kredittkortformat og registreringsattester i kredittkortformat. Østerrike opprettholdt også nasjonale bestemmelser som påla oppdragsgivere å tildele slike kontrakter direkte til ÖS. Kommisjonen anførte at kontraktene skulle vært konkurranseutsatt etter direktiv 92/50 og 2004/18. Østerrike gjorde gjeldende at kontraktene var unntatt av hensyn til offentlig sikkerhet, behovet for sentralisert produksjon, konfidensialitet, kontroll med produsenten og forsyningssikkerhet. I tillegg omfattet saken en kontrakt om trykking av pyrotekniske tillatelser, hvor kontraktsverdien lå under terskelverdiene, og spørsmålet derfor var om traktatens grunnleggende prinsipper kom til anvendelse på grunn av grensekryssende interesse.
Domstolens vurdering
Domstolen tok utgangspunkt i at kontraktene om fremstilling av pass, identitetskort, oppholdstillatelser, førerkort og registreringsattester var offentlige tjenestekontrakter over terskelverdi og derfor i utgangspunktet omfattet av direktiv 92/50 og 2004/18. Deretter vurderte den om unntakene i direktiv 92/50 artikkel 4 nr. 2 og direktiv 2004/18 artikkel 14 kunne anvendes. Domstolen fastslo at disse unntakene, som følge av sin karakter som unntak, skal tolkes strengt, og at medlemsstaten har bevisbyrden for at vilkårene er oppfylt.
Domstolen godtok at medlemsstatene kan definere sine vesentlige sikkerhetsinteresser og fastsette nødvendige sikkerhetstiltak. Dette fritar dem likevel ikke fra EU-retten uten nærmere bevis. Det avgjørende var om Østerrike hadde påvist at hensynene til ekthet, riktighet, konfidensialitet, beskyttelse av sensitive personopplysninger, pålitelighet, administrativ kontroll og forsyningssikkerhet ikke kunne ivaretas gjennom en konkurranse i samsvar med direktivene. Svaret var nei.
Domstolen fremhevet at sikkerhetsdokumenter av den aktuelle typen produseres internasjonalt av spesialiserte virksomheter under strenge sikkerhetsstandarder. Det var derfor mulig å gjennomføre konkurranse med nødvendige sikkerhetskrav. Sentralisering hos én produsent utelukket ikke bruk av anskaffelsesprosedyrene; også ett enkelt organ kunne utpekes etter konkurranse. Forordning nr. 2252/2004 om pass og reisedokumenter endret ikke dette, fordi den bare åpner for å utpeke ett organ, uten å unnta prosessen fra anskaffelsesreglene.
Videre uttalte Domstolen at risiko for spredning av sensitive opplysninger ikke er særegen for disse kontraktene og kan håndteres ved taushetsplikt, strenge kvalifikasjonskrav, kontrolltiltak, inspeksjoner og kontraktssanksjoner. Østerrike hadde heller ikke bevist at kontrollen over ÖS var av en slik art at tilsvarende kontroll ikke kunne etableres kontraktsrettslig overfor andre leverandører. Heller ikke forsyningssikkerhet begrunnet direkte tildeling, siden dette kan sikres på andre måter, eksempelvis gjennom rammeavtaler eller særlige kontraktsvilkår.
For kontrakten om pyrotekniske tillatelser la Domstolen til grunn at verdien lå under terskelverdiene. Da kom traktatens prinsipper bare til anvendelse dersom kontrakten hadde klar grensekryssende interesse. Kommisjonen hadde bevisbyrden, men hadde ikke fremlagt tilstrekkelige konkrete opplysninger om markedet, interesse fra leverandører i andre medlemsstater eller andre forhold som viste slik interesse. På dette punktet fikk derfor Østerrike medhold.
Konklusjon
Domstolen fastslo at Østerrike hadde tilsidesatt anskaffelsesdirektivene ved å tildele kontrakter om fremstilling av flere typer sikkerhetsdokumenter direkte til Österreichische Staatsdruckerei og ved å opprettholde nasjonale regler som påla slik direkte tildeling. Østerrike hadde ikke bevist at unntakene for hemmelige kontrakter, særlige sikkerhetstiltak eller vesentlige sikkerhetsinteresser kom til anvendelse. Når det gjaldt kontrakten om pyrotekniske tillatelser under terskelverdi, ble Kommisjonens anførsel ikke tatt til følge fordi klar grensekryssende interesse ikke var godtgjort.
Praktisk betydning
Dommen har betydning for anskaffelser hvor oppdragsgiver viser til sikkerhet, fortrolighet eller samfunnskritiske funksjoner for å begrunne unntak fra konkurranse. Avgjørelsen viser at slike hensyn ikke i seg selv er nok. Oppdragsgiver må kunne dokumentere konkret hvorfor sikkerhetsbehovet ikke kan ivaretas gjennom kvalifikasjonskrav, sikkerhetsklarering, taushetsplikt, kontraktsvilkår, inspeksjoner, sanksjoner eller andre tiltak innenfor anskaffelsesregelverket. Dommen er også viktig for vurderingen av kontrakter under terskelverdi: gjennomsiktighetsplikten etter traktaten forutsetter klar grensekryssende interesse, og dette må underbygges konkret. For offentlige oppdragsgivere understreker avgjørelsen den høye terskelen for å bruke sikkerhetsunntak som grunnlag for direkte anskaffelser.