Rettslig kjerne
Den rettslige kjernen er avgrensningen av kontrollvilkåret i Teckal-unntaket ved felles offentlig eierskap. EU-domstolen bekrefter at kontroll tilsvarende egenregi ikke må utøves individuelt av hver enkelt oppdragsgiver; flere offentlige myndigheter kan utøve slik kontroll i fellesskap. Samtidig understrekes at felles kontroll ikke kan reduseres til at majoritetseieren alene kontrollerer selskapet, mens øvrige myndigheter bare er formelle minoritetsaksjonærer. For å oppfylle kontrollvilkåret må hver deltakende myndighet ha en reell tilknytning til både kapitalen og ledelsesorganene i enheten. Begrunnelsen er å hindre omgåelse av anskaffelsesreglene gjennom rent formelle eierposter eller symbolske selskapsrettslige arrangementer. Dommen viderefører og presiserer Teckal-, Coditel Brabant- og Sea-praksisen ved å fremheve at kontrollen må være effektiv, strukturell og funksjonell, og at den må gi mulighet for faktisk deltakelse i styringen av den tildelte enheten.
Faktum
Comune di Varese hadde opprettet ASPEM SpA for drift av offentlige tjenester, særlig renovasjon, og eide på det aktuelle tidspunktet nesten hele aksjekapitalen. Comune di Cagno og Comune di Solbiate ønsket å organisere renovasjonstjenesten i samarbeid med andre kommuner og inngikk avtale med Varese om at ASPEM skulle utføre tjenesten mot betaling. Hver av de to kommunene kjøpte én aksje i ASPEM. Selskapets kapital var på 173 785 euro, og Varese eide 173 467 aksjer, mens de resterende 318 aksjene var fordelt på 36 andre kommuner. Samtidig ble det inngått en aksjonæravtale som ga minoritetskommunene rett til å bli konsultert, til å utpeke en representant til tilsynsrådet og til, i fellesskap med andre kommuner, å utpeke ett styremedlem. Econord SpA angrep deretter de direkte tildelingene og anførte at kontrollvilkåret for in house ikke var oppfylt.
Domstolens vurdering
EU-domstolen tok først stilling til om spørsmålet kunne realitetsbehandles. Den avviste innsigelsene om avvisning og la til grunn at den nasjonale retten hadde gitt tilstrekkelige faktiske og rettslige opplysninger, og at den ønskede tolkningen klart hadde sammenheng med tvisten i hovedsakene.
I realiteten tok Domstolen utgangspunkt i fast praksis fra Teckal om at en oppdragsgiver kan tildele direkte uten konkurranse når to kumulative vilkår er oppfylt: oppdragsgiveren må utøve en kontroll over den tildelte enheten som tilsvarer kontrollen med egne tjenestegrener, og enheten må utføre hoveddelen av sin virksomhet for den eller de kontrollerende oppdragsgiverne. I disse sakene var det bare kontrollvilkåret som var tema.
Domstolen gjentok at tilsvarende kontroll foreligger når oppdragsgiveren kan utøve bestemmende innflytelse over enhetens strategiske mål og viktige beslutninger. Kontrollen må være strukturell og funksjonell, og den må være effektiv. Videre bekreftet Domstolen at når flere offentlige myndigheter eier en enhet sammen, kan slik kontroll utøves i fellesskap. Det er altså ikke et krav at hver kommune alene kan styre selskapet.
Samtidig presiserte Domstolen at felles kontroll ikke kan bety at bare majoritetseieren faktisk kontrollerer selskapet. Dersom en minoritetskommune ikke har noen reell mulighet til å medvirke til kontrollen, vil en rent formell aksjepost eller tilslutning til selskapet kunne brukes til å omgå anskaffelsesreglene. Det ville undergrave meningen med kontrollvilkåret.
På denne bakgrunn uttalte Domstolen at det er den nasjonale retten som må prøve om de aktuelle kommunene, gjennom aksjonæravtalen og sine posisjoner i selskapet, faktisk hadde mulighet til effektivt å delta i kontrollen med ASPEM. I den operative konklusjonen formulerte Domstolen et generelt kriterium: Ved felles opprettelse av eller tilslutning til en enhet er kontrollvilkåret oppfylt når hver av de deltakende offentlige myndighetene har en andel i enhetens kapital og ledelsesorganer.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at in house-unntaket kan anvendes ved felles kontroll fra flere oppdragsgivere, og at kontrollen ikke behøver å utøves individuelt av hver enkelt kommune. Likevel må hver deltakende myndighet ha en reell posisjon i den kontrollerte enheten. Domstolens svar var at kontrollvilkåret er oppfylt når hver av myndighetene har en andel i enhetens kapital og i dens ledelsesorganer. Om dette var oppfylt konkret for ASPEM, måtte den nasjonale retten vurdere.
Praktisk betydning
Dommen er sentral for vurderingen av interkommunale selskapsmodeller og andre samarbeidsordninger som bygger på in house-unntaket. Den viser at felles kontroll kan etableres uten at hver deltaker har individuell styringsmakt, men også at symbolske eierposter ikke alene er nok. Oppdragsgivere må sikre at hver deltaker har en faktisk selskapsrettslig og styringsmessig rolle, herunder tilknytning til kapital og ledelsesorganer. Dommen har derfor betydning ved etablering, innmelding og styringsutforming av offentlig eide enheter som skal motta direkte tildelinger uten konkurranse.