Rettslig kjerne
EU-domstolen la til grunn at artikkel 45 nr. 2 i direktiv 2004/18 gir medlemsstatene et handlingsrom ved gjennomføringen av de fakultative avvisningsgrunnene. En medlemsstat kan derfor fastsette regler som gjør det mulig å ta hensyn til straffbare forhold begått av en tidligere administrerende direktør som fratrådte innen ett år før kunngjøringen, og som lar oppdragsgiver vurdere om foretaket har tatt fullstendig og reelt avstand fra handlingene. Domstolen presiserte at en ikke-rettskraftig straffedom kan være relevant, enten som grunnlag for vurdering etter artikkel 45 nr. 2 bokstav d) om alvorlig feil i yrkesutøvelsen, eller som del av vurderingen av om foretaket faktisk har tatt avstand fra handlingene. Manglende opplysning om slike forhold kan også etter omstendighetene begrunne avvisning etter bokstav g) om uriktige eller tilbakeholdte opplysninger. Domstolen fant at slike regler ikke i seg selv strider mot likebehandling eller forholdsmessighet, særlig når foretaket har adgang til å føre bevis for avstandtaking.
Faktum
Provinsen Bolzano kunngjorde i 2013 en åpen konkurranse om finansiering, prosjektering, oppføring og drift av et nytt fengsel. Mantovani leverte tilbud, også som ledende selskap i en planlagt sammenslutning med Guerrato. Under konkurransen erklærte Mantovani at en tidligere toppleder, B, ikke var blitt domfelt ved rettskraftig dom. Oppdragsgiver ble deretter kjent med at B var ilagt straff i en straffesak om falske fakturaer. Dommen var avsagt før tilbudsopplysningene ble gitt, men ble først rettskraftig senere. Oppdragsgiver ba om nærmere opplysninger. Mantovani viste til at B hadde fratrådt, at selskapet hadde fjernet ham fra verv, omstrukturert ledelsen, innløst aksjer og reist erstatningssøksmål. Etter uttalelse fra ANAC besluttet oppdragsgiver å avvise Mantovani fordi opplysningene og dokumentasjonen om avstandtaking ble ansett mangelfulle og for sent fremlagt.
Domstolens vurdering
Domstolen avviste først innsigelser om at den prejudisielle foreleggelsen skulle avvises. At et tidligere prejudikat gjaldt en annen situasjon, utelukket ikke realitetsbehandling. Det forelå også tilstrekkelig tilknytning mellom de stilte spørsmålene og tvisten i hovedsaken.
I realiteten tok Domstolen utgangspunkt i at artikkel 45 nr. 2 i direktiv 2004/18 gjelder fakultative avvisningsgrunner, og at medlemsstatene kan fastsette gjennomføringsvilkår i nasjonal rett innenfor rammen av EU-retten. Dette innebærer også adgang til å lempe eller nyansere virkningen av slike avvisningsgrunner, for eksempel ved å akseptere at et foretak unngår avvisning dersom det beviser at det har tatt fullstendig og reelt avstand fra handlingene til en tidligere leder.
Domstolen godtok at nasjonal rett kan kreve at foretaket underretter oppdragsgiver om en straffedom mot en tidligere administrerende direktør, selv om dommen ennå ikke er rettskraftig. Foretaket må da kunne fremlegge bevis for avstandtaking, og hvis oppdragsgiver ikke finner dette bevist, kan avvisningsgrunnen få anvendelse.
Domstolen fremhevet videre at en ikke-rettskraftig rettsavgjørelse kan inngå i vurderingen etter artikkel 45 nr. 2 bokstav d), fordi den kan utgjøre bevis for en alvorlig feil i yrkesutøvelsen som oppdragsgiver beviselig har konstatert. At avgjørelsen ikke er endelig, utelukker derfor ikke relevans. I tillegg uttalte Domstolen at unnlatelse av å opplyse oppdragsgiver om den tidligere lederens straffbare forhold også kan begrunne avvisning etter bokstav g), som gjelder svikaktig uriktige eller tilbakeholdte opplysninger om kvalitative utvelgelseskriterier.
Når det gjaldt prinsippene, fant Domstolen ikke at likebehandling var krenket, fordi foretak med ledere som har begått relevante straffbare handlinger, ikke er i en sammenlignbar situasjon med foretak uten slike forhold. Forholdsmessighetsprinsippet var heller ikke til hinder for å vektlegge handlinger begått innen året før kunngjøringen, særlig fordi nasjonal rett åpnet for at foretaket kunne bevise reell avstandtaking.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at direktiv 2004/18, særlig artikkel 45 nr. 2 bokstav c), d) og g), samt likebehandlings- og forholdsmessighetsprinsippet, ikke er til hinder for nasjonale regler som lar oppdragsgiver ta hensyn til en ikke-rettskraftig straffedom mot en tidligere administrerende direktør som fratrådte innen året før kunngjøringen. Oppdragsgiver kan også avvise tilbyderen når manglende opplysning om dommen viser at foretaket ikke har tatt fullstendig og reelt avstand fra vedkommendes handlinger. Dommen overlater den konkrete bevisvurderingen til nasjonal rett og oppdragsgiver, under domstolskontroll.
Praktisk betydning
Dommen er viktig for avvisningsvurderinger knyttet til faglig integritet og alvorlige feil i yrkesutøvelsen etter det eldre anskaffelsesdirektivet. Den viser at nasjonal rett kan la oppdragsgiver vektlegge forhold knyttet til tidligere ledelsespersoner, også før en straffedom er rettskraftig, dersom dette inngår i en forsvarlig vurdering av om leverandøren faktisk har tatt avstand fra handlingene. For oppdragsgivere understreker dommen betydningen av tydelige konkurransevilkår og konkret bevisvurdering. For leverandører illustrerer den at tiltak som utskiftning av ledelse, eiergrep og erstatningssøksmål kan være relevante, men at slike tiltak må kommuniseres og dokumenteres på en måte som overbeviser oppdragsgiver.