Rettslig kjerne
Dommens kjerne er at unntak fra anskaffelsesdirektivenes kunngjørings- og konkurranseregler skal tolkes innskrenkende, og at medlemsstaten bærer bevisbyrden for at vilkårene for unntak faktisk foreligger. Artikkel 296 EF kan bare påberopes for varer som er bestemt spesielt til militære formål. Når den sivile anvendelsen er sikker og den militære anvendelsen bare mulig eller eventuell, faller anskaffelsen ikke uten videre utenfor direktivets anvendelsesområde. Videre er det ikke tilstrekkelig å vise til at kontrakten er hemmelig, skal ledsages av særlige sikkerhetstiltak, eller berører vesentlige sikkerhetsinteresser. Staten må konkret godtgjøre hvorfor formålet ikke kan ivaretas innenfor direktivets prosedyrer. Domstolen presiserte også at behovet for taushetsplikt i seg selv ikke utelukker anbudskonkurranse. Et nasjonalt regelverk som generelt åpner for forhandlet prosedyre uten kunngjøring for en kategori anskaffelser, uten at de konkrete unntaksvilkårene er dokumentert oppfylt, er derfor i strid med direktivet.
Faktum
Kommisjonen angrep et italiensk ministerielt dekret fra 11. juli 2003 som åpnet for å fravike de ordinære anskaffelsesreglene ved innkjøp av lette helikoptre til politiet og det nasjonale brannvesenet. Dekretet bygget på at slike anskaffelser skulle ledsages av særlige sikkerhetstiltak, og at regelverket dermed kunne fravikes. Italia anførte at helikoptrene hadde militære egenskaper, kunne brukes til nasjonal sikkerhet og måtte behandles diskret. Kommisjonen mente derimot at dette i hovedsak gjaldt sivile tjenester, at helikoptrene i det vesentlige hadde sivilt formål, og at vilkårene for unntak ikke var dokumentert. Etter åpningsbrev og begrunnet uttalelse uten tilfredsstillende oppfølging reiste Kommisjonen traktatbruddssak. Italia gjorde også gjeldende at saken måtte avvises på grunn av ne bis in idem, fordi en tidligere dom mot Italia skulle ha avgjort det samme spørsmålet.
Domstolens vurdering
Domstolen avviste først Italias formalitetsinnsigelse. Den viste til at den foreliggende saken gjaldt lovligheten av et ministerielt dekret, mens den tidligere saken C-337/05 gjaldt en forvaltningspraksis. Dette var en tilstrekkelig forskjell til at ne bis in idem ikke kunne føre til avvisning.
I realiteten la Domstolen til grunn at anskaffelsene lå over terskelverdien og derfor i utgangspunktet var omfattet av direktiv 93/36. Den fremhevet deretter et grunnleggende tolkningsprinsipp: unntak fra reglene som skal sikre traktatfestede rettigheter på anskaffelsesområdet, skal tolkes innskrenkende. Den parten som påberoper seg unntaket, må bevise at de helt særlige omstendighetene faktisk foreligger.
Når det gjaldt artikkel 296 EF, uttalte Domstolen at denne bare kan benyttes for varer som er bestemt spesielt til militære formål. Det avgjørende var derfor ikke at helikoptrene kunne ha militære egenskaper eller kunne brukes sammen med annet militært materiell, men om de var bestemt spesielt til militære formål. Siden det var ubestridt at helikoptrenes sivile anvendelse var sikker, mens den militære anvendelsen bare var eventuell, kunne Italia ikke støtte seg på artikkel 296 EF.
For artikkel 2 nr. 1 bokstav b) i direktiv 93/36 kom Domstolen til samme resultat. Den understreket at behovet for taushetsplikt ikke i seg selv er uforenlig med en anbudsprosedyre. Det var derfor uforholdsmessig å bruke bestemmelsen som grunnlag for et generelt nasjonalt unntak for slike helikopterkjøp. Italia hadde ikke dokumentert at formålet om å hindre spredning av sensitiv informasjon ikke kunne ivaretas innenfor direktivets prosedyrer. Den blotte henvisningen til hemmelighold, særlige sikkerhetstiltak eller vern av vesentlige sikkerhetsinteresser var ikke nok. Dermed forelå det brudd på direktiv 93/36, særlig artikkel 2 nr. 1 bokstav b), artikkel 6 og 9.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at Italia hadde tilsidesatt sine forpliktelser etter direktiv 93/36 ved å vedta et ministerielt dekret som åpnet for å fravike kunngjørings- og prosedyrekravene ved anskaffelse av lette helikoptre til politiet og det nasjonale brannvesenet. Verken sikkerhetsunntaket i direktivets artikkel 2 nr. 1 bokstav b) eller traktatunntaket i artikkel 296 EF kunne påberopes på grunnlag av de opplysningene Italia hadde fremlagt. Italia ble dømt til å betale sakskostnadene.
Praktisk betydning
Dommen har praktisk betydning for anskaffelser som begrunnes med sikkerhetshensyn, særlig der leveransen har både sivile og mulige militære anvendelser. Den viser at oppdragsgivere og medlemsstater ikke kan etablere generelle eller kategoriske unntak fra kunngjøringsplikt og ordinære prosedyrer bare fordi anskaffelsen berører politi, beredskap eller sensitiv informasjon. Det må foretas en konkret vurdering, og unntak må kunne dokumenteres. Dommen understreker også at taushetsplikt og sikkerhetstiltak som utgangspunkt må håndteres innenfor anskaffelsesregelverket, ikke utenfor det. For norske offentlige anskaffelser er dette særlig relevant ved vurderingen av sikkerhetsunntak, forsvarsnære leveranser og blandede sivile/militære formål.