Rettslig kjerne
Dommen presiserer rekkevidden av det ulovfestede in house-unntaket under direktiv 2004/18. Utgangspunktet er at en gjensidig bebyrdende avtale mellom en oppdragsgiver og en juridisk forskjellig enhet er en offentlig kontrakt. Unntaket for in house krever etter Teckal-praksis at oppdragsgiveren utøver en kontroll over kontraktsmotparten som tilsvarer kontrollen med egne tjenestegrener, og at den kontrollerte enheten utfører hoveddelen av sin virksomhet for eieroppdragsgiverne. Domstolen understreker at unntak fra anskaffelsesreglene skal tolkes innskrenkende. I denne saken forelå det ikke noe direkte eller felles kontrollforhold mellom universitetet og selskapet. At begge sto i relasjon til samme delstat, var ikke tilstrekkelig. Domstolen fremhever dessuten at tilsvarende kontroll må være effektiv, strukturell og funksjonell, og gi bestemmende innflytelse over strategiske mål og viktige beslutninger. Kontroll som bare omfatter én del av den underordnede enhetens aktiviteter, oppfyller ikke dette kravet.
Faktum
Technische Universität Hamburg-Harburg, som er et offentligrettslig organ og dermed oppdragsgiver, ønsket å innføre et IT-styringssystem for høyere utdanning. Universitetet sammenlignet løsninger fra Datenlotsen Informationssysteme GmbH og Hochschul-Informations-System GmbH (HIS), og valgte deretter å inngå kontrakt direkte med HIS 7. april 2011 uten å gjennomføre en prosedyre etter direktiv 2004/18. Kontraktens anslåtte verdi var 840 000 euro. HIS var et privatrettslig aksjeselskap eid dels av Forbundsrepublikken Tyskland og dels av de tyske delstatene, herunder byen Hamburg med 4,16 % eierandel. Universitetet hadde ingen eierandel i HIS og ingen representasjon i selskapets ledelsesorganer. Datenlotsen angrep direktetildelingen. Den foreleggende retten spurte om en slik «horisontal in house»-situasjon kunne falle utenfor anskaffelsesregelverket, og om delvis kontroll begrenset til anskaffelsesområdet kunne være tilstrekkelig.
Domstolens vurdering
Domstolen tok utgangspunkt i at EU-retten om offentlige kontrakter skal sikre uforvridd konkurranse i medlemsstatene, og at oppdragsgivere derfor må anvende direktivets prosedyrer når vilkårene er oppfylt. Unntak fra denne plikten skal tolkes innskrenkende. Etter fast praksis er det i prinsippet tilstrekkelig for at det skal foreligge en offentlig kontrakt, at det er inngått en gjensidig bebyrdende avtale mellom en oppdragsgiver og en juridisk forskjellig enhet.
In house-unntaket bygger på at oppdragsgiveren i realiteten bruker egne ressurser. Derfor kreves et særlig nært forhold mellom oppdragsgiver og kontraktsmotpart. Domstolen viste til at tilsvarende kontroll forutsetter bestemmende innflytelse både over strategiske målsettinger og viktige beslutninger, og at kontrollen må være effektiv, strukturell og funksjonell. Den viste også til at slik kontroll i visse tilfeller kan utøves i fellesskap av flere offentlige myndigheter som sammen eier kontraktsmottakeren.
I den aktuelle saken var det imidlertid ubestridt at universitetet ikke utøvde noen kontroll over HIS. Universitetet eide ingen andel i HIS og hadde ingen representanter i selskapets organer. Dermed manglet det særlige innbyrdes forholdet som begrunner in house-unntaket. At byen Hamburg hadde en tilknytning både til universitetet og til HIS, kunne ikke erstatte dette. Domstolen fremhevet at en slik løsning ville utvide unntaket utover de klart avgrensede grensene i praksis og dermed redusere hovedregelen om konkurranseutsetting.
Domstolen vurderte dessuten den kontrollen byen Hamburg hadde over universitetet. Etter opplysningene i saken omfattet denne bare universitetets anskaffelser av varer og tjenester, mens universitetet hadde høy grad av selvstendighet innen forskning og undervisning. En slik delvis kontroll var ikke tilstrekkelig til å oppfylle kravet til tilsvarende kontroll. På denne bakgrunn fant Domstolen det ikke nødvendig å ta endelig stilling til om såkalte horisontale in house-tildelinger som sådan kan omfattes av unntaket. Den avviste også at saken kunne bedømmes som lovlig offentlig-offentlig samarbeid etter praksis om interkommunalt samarbeid, fordi samarbeidet ikke hadde til formål å sikre utførelsen av en felles offentlig tjenesteoppgave.
Konklusjon
Domstolen slo fast at kontrakten mellom universitetet og HIS var en offentlig kontrakt etter artikkel 1 nr. 2 bokstav a) i direktiv 2004/18. Den kunne derfor ikke tildeles direkte med hjemmel i in house-unntaket på det grunnlaget som var påberopt. Det avgjørende var at universitetet ikke selv utøvde tilsvarende kontroll over HIS, og at den påberopte kontrollen fra byen Hamburg over universitetet dessuten bare var delvis. Anskaffelsen var dermed omfattet av direktivets prosedyreregler.
Praktisk betydning
Dommen har praktisk betydning for vurderingen av direkte tildelinger innen offentlig sektor, særlig der flere offentlige organer inngår i samme overordnede forvaltningsstruktur. Den viser at organisatorisk nærhet, offentlig eierskap eller felles tilknytning til samme stat eller delstat ikke i seg selv etablerer et in house-forhold. Oppdragsgiveren må kunne påvise en kontroll som faktisk gir bestemmende innflytelse over leverandørens strategiske mål og viktige beslutninger. Dommen tydeliggjør også at kontroll som bare gjelder et begrenset saksområde, ikke uten videre er nok. For oppdragsgivere innebærer dette et strengt dokumentasjons- og vurderingsbehov før direkte tildeling uten konkurranse vurderes.