Rettslig kjerne
EU-domstolen bygger videre på HI-dommen og slår fast at en beslutning om å avlyse en anbudskonkurranse er en beslutning som må kunne underlegges effektiv overprøving etter klagedirektivet. Det er ikke tilstrekkelig at nasjonal rett bare åpner for en etterfølgende konstatering av ulovlighet som grunnlag for erstatning. Artikkel 1 nr. 1 og artikkel 2 nr. 1 bokstav b i direktiv 89/665/EØF krever at det finnes adgang til å anfekte avlysningen og, dersom vilkårene er oppfylt, få den opphevet. Domstolen fastslår videre at disse bestemmelsene er ubetingede og tilstrekkelig klare til å skape rettigheter for enkeltpersoner som kan påberopes overfor en oppdragsgiver som BIG. Følgen er at nasjonale domstoler eller klageorganer med kompetanse må se bort fra nasjonale regler som hindrer oppfyllelse av denne forpliktelsen.
Faktum
Bundesimmobiliengesellschaft mbH (BIG), som forvaltet statlige bygninger og eiendommer i Østerrike, kunngjorde 26. september 2003 en åpen konkurranse om blant annet rivingsarbeider i et skole- og idrettshallprosjekt. Verdien av rivingsarbeidene var estimert til 95 000 euro. Koppensteiner GmbH leverte tilbud. Etter tilbudsfristens utløp opplyste BIG 29. oktober 2003 at konkurransen ble avlyst av alvorlige grunner. Kort tid etter inviterte BIG til en ny anskaffelse uten konkurranse for i det vesentlige samme ytelser, med estimert verdi 90 000 euro. Koppensteiner deltok også der. Selskapet begjærte deretter overprøving av avlysningen av den første konkurransen og anførte at avlysningen måtte kunne oppheves. Etter nasjonal rett kunne Bundesvergabeamt etter avlysning bare fastslå om avlysningen var lovlig, ikke oppheve den. Kontrakten i den andre prosedyren ble senere tildelt et annet foretak, og arbeidene ble utført.
Domstolens vurdering
EU-domstolen tok først stilling til om den prejudisielle anmodningen kunne behandles. Den viste til at det som utgangspunkt er den nasjonale domstolen som vurderer behovet for en prejudisiell avgjørelse og relevansen av spørsmålene. Selv om kontrakten i den andre prosedyren var tildelt og arbeidene utført, var det ikke åpenbart at spørsmålene var hypotetiske eller uten betydning for hovedsaken. Den nasjonale domstolen hadde opplyst at spørsmålene var nødvendige for å avgjøre om begjæringen om å oppheve avlysningen måtte avvises, og på hvilket grunnlag.
I realiteten tok Domstolen utgangspunkt i sin tidligere praksis, særlig HI-dommen. Der var det allerede fastslått at en beslutning om å avlyse en konkurranse er en beslutning som må kunne underkastes overprøving etter direktiv 89/665/EØF, og om nødvendig oppheves. Domstolen gjentok at formålet med klagedirektivet ville undergraves dersom oppdragsgivere kunne avlyse en konkurranse uten å være underlagt effektive rettsmidler.
På denne bakgrunn uttalte Domstolen at nasjonal rett ikke oppfyller kravene i artikkel 1 nr. 1 og artikkel 2 nr. 1 bokstav b dersom den, selv tolket i samsvar med EU-retten, ikke gir en tilbyder mulighet til å anfekte en avlysningsbeslutning med påstand om brudd på anskaffelsesretten og kreve den opphevet. Det er altså ikke tilstrekkelig at leverandøren bare kan få en ulovlighetserklæring som senere kan danne grunnlag for erstatning.
Domstolen presiserte deretter at medlemsstatenes plikt til å sikre det resultat et direktiv foreskriver, binder alle myndigheter, herunder domstolene, innenfor deres kompetanse. I den foreliggende saken var det ikke et spørsmål om hvilket organ som hadde kompetanse, fordi Bundesvergabeamt etter nasjonal rett allerede hadde kompetanse til å behandle overprøvingsbegjæringer knyttet til oppdragsgiveres beslutninger i anskaffelsesprosedyrer. Problemet var at nasjonal lov utelukket prøving og opphevelse av avlysning etter tilbudsåpning.
Domstolen fastslo at artikkel 1 nr. 1 og artikkel 2 nr. 1 bokstav b er ubetingede og tilstrekkelig klare til å skape rettigheter for enkeltpersoner som kan påberopes overfor oppdragsgivere som BIG. Derfor er den kompetente nasjonale domstolen eller det kompetente klageorganet forpliktet til å se bort fra nasjonale regler som hindrer oppfyllelsen av disse bestemmelsene.
Konklusjon
EU-domstolen fastslår at klagedirektivet krever at en oppdragsgivers avlysningsbeslutning skal kunne overprøves og eventuelt oppheves. Når nasjonal rett avskjærer slik prøving og bare åpner for en etterfølgende ulovlighetserklæring og mulig erstatning, er dette i strid med artikkel 1 nr. 1 og artikkel 2 nr. 1 bokstav b i direktiv 89/665/EØF. Disse bestemmelsene er ubetingede og tilstrekkelig presise. Det kompetente nasjonale organet må derfor se bort fra motstridende nasjonale regler.
Praktisk betydning
Dommen er sentral for forståelsen av effektive rettsmidler i offentlige anskaffelser. Den viser at avlysning ikke er et prosessuelt rom der oppdragsgiver står fritt uten overprøving. For anskaffelsesretten innebærer avgjørelsen at nasjonale regler om hvilke beslutninger som kan angripes, må utformes slik at også avlysningsbeslutninger kan prøves effektivt. Dommen understreker også skillet mellom et rent erstatningsspor og et reelt annullasjonsspor: der klagedirektivet krever opphevelse som mulig reaksjon, er det ikke nok å henvise leverandøren til erstatning alene. Avgjørelsen har derfor betydning for nasjonale regler om avvisning, kompetanse og rekkevidden av klageorganers prøvings- og annullasjonsmyndighet.