C-15/04 Koppensteiner: avlysning må kunne overprøves

DOMSTOLENS DOM (Andre avdeling)

2. juni 2005 *

I sak C-15/04,

ANMODNING om prejudisiell avgjørelse etter artikkel 234 EF fra Bundesvergabeamt (Østerrike), inngitt ved beslutning av 12. januar 2004, mottatt ved Domstolen 19. januar 2004, i saken

Koppensteiner GmbH mot Bundesimmobiliengesellschaft mbH,

DOMSTOLEN (Andre avdeling), sammensatt av kammerpresidenten C.W.A. Timmermans, dommerne R. Silva de Lapuerta, C. Gulmann (referent), P. Kūris og G. Arestis,

* Saksspråk: tysk.

I – 4876

Generaladvokat: C. Stix-Hackl, Justissekretær: R. Grass, etter den skriftlige behandlingen, etter å ha behandlet innleggene inngitt på vegne av:

• Koppensteiner GmbH, ved Rechtsanwälte D. Benko og T. Anker,
• Bundesimmobiliengesellschaft mbH, ved Rechtsanwalt O. Sturm,
• den østerrikske regjering, ved M. Fruhmann, i egenskap av prosessfullmektig,
• Europakommisjonens, ved K. Wiedner, i egenskap av prosessfullmektig, etter å ha hørt generaladvokatens forslag til avgjørelse i rettsmøtet 16. desember 2004,

I – 4877 avsagt følgende

Dom

1Anmodningen om prejudisiell avgjørelse gjelder tolkningen av artikkel 1 og artikkel 2 nr. 1 bokstav b i rådsdirektiv 89/665/EOF av 21. desember 1989 om samordning av lover og forskrifter om klageadgang i forbindelse med tildeling av offentlige innkjøps- og bygge- og anleggskontrakter (EFT 1989 L 395, s. 33), endret ved rådsdirektiv 92/50/EØF av 18. juni 1992 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av kontrakter om offentlig tjenesteytelse (EFT 1992 L 209, s. 1) («direktiv 89/665/EOF»).

2Anmodningen er inngitt i forbindelse med en tvist mellom Koppensteiner GmbH («Koppensteiner») og Bundesimmobiliengesellschaft mbH («BIG») vedrørende sistnevntes beslutning om å avlyse en anbudskonkurranse for en offentlig tjenestekontrakt etter utløpet av tilbudsfristen.

Relevante bestemmelser

EU-retten

3Artikkel 1 nr. 1 i direktiv 89/665/EOF lyder:

«Medlemsstatene skal treffe de nødvendige tiltak for å sikre at det, for så vidt angår kontraktstildelingsprosedyrer som faller innenfor virkeområdet til direktiv 71/305/EØF, 77/62/EØF og 92/50/EØF, kan gjennomføres en effektiv overprøving av oppdragsgivernes beslutninger, og særlig så raskt som mulig i samsvar med de vilkår som er fastsatt i de etterfølgende artiklene, og særlig artikkel 2 nr. 7, med den begrunnelse at slike beslutninger har krenket fellesskapsretten på området for offentlige anskaffelser eller nasjonale regler som gjennomfører denne retten.»

I – 4878

4Artikkel 2 nr. 1 og nr. 6 i direktiv 89/665/EOF lyder:

«1. Medlemsstatene skal sørge for at de tiltakene som treffes angående klagebehandlingen som er nevnt i artikkel 1, inneholder bestemmelser om myndighet til:

a) så raskt som mulig og i form av midlertidig forføyning å treffe midlertidige tiltak med sikte på å rette den påståtte overtredelsen eller hindre ytterligere skade på de berørte interesser …;

b) enten oppheve eller sikre opphevelse av ulovlig fattede beslutninger, herunder fjerning av diskriminerende tekniske, økonomiske eller finansielle spesifikasjoner i innbydelsen til anbudskonkurransen, i konkurransegrunnlaget eller i ethvert annet dokument som gjelder kontraktstildelingsprosedyren;

c) tilkjenne erstatning til personer som er påført skade som følge av en overtredelse.

I – 4879

6. Virkningene av utøvelsen av myndigheten nevnt i nr. 1 på en kontrakt som er inngått etter tildeling, skal fastsettes i nasjonal rett.

Videre, med unntak av tilfeller der en beslutning må oppheves som vilkår for tilkjenning av erstatning, kan en medlemsstat fastsette at etter at en kontrakt er inngått etter tildelingen, skal klageorganets myndighet begrenses til å tilkjenne erstatning til enhver person som er påført skade som følge av en overtredelse.»

Nasjonal rett

5Forbundsloven av 2002 om tildeling av offentlige anskaffelseskontrakter (Bundesvergabegesetz 2002, BGB1. I, 99/2002) («BVergG») inneholder blant annet bestemmelser om et skille mellom beslutninger som kan påklages særskilt og beslutninger som ikke kan det.

6Etter § 20 nr. 13 bokstav a nr. aa i BVergG er de beslutninger som kan påklages særskilt i en åpen anbudskonkurranse: innbydelsen til anbudskonkurransen, ulike avgjørelser truffet i tilbudsperioden og tildelingsbeslutningen.

I – 4880

7§ 20 nr. 13 bokstav b i BVergG lyder:

«Beslutninger som ikke kan påklages særskilt, er alle øvrige beslutninger som går forut for de beslutninger som kan påklages særskilt. Beslutninger som ikke kan påklages særskilt, kan bare påklages i sammenheng med senere beslutninger som kan påklages særskilt.»

8Etter § 166 nr. 2 nr. 1 i BVergG er en anmodning om overprøving avvist dersom den ikke er rettet mot en beslutning som kan påklages særskilt.

9Etter § 162 nr. 5 i BVergG har Bundesvergabeamt, etter at en anbudskonkurranse er avlyst, utelukkende kompetanse til å avgjøre om avlysningen var lovlig.

Tvisten i hovedsaken og de forelagte spørsmålene

10BIG, et selskap som er ansvarlig for forvaltningen av den østerrikske forbundsregjeringens bygninger og eiendommer og som eies 100 % av statlige myndigheter, er oppdragsgiver i saken i hovedsaken. Den 26. september 2003 iverksatte BIG en åpen anbudskonkurranse for avsnittet «rivingsarbeider» i forbindelse med oppføringen av en barneskole og tre idrettshaller. Den samlede

I – 4881 verdien av hele prosjektet ble estimert til EUR 8 600 000. Rivingsarbeidene som er omhandlet i hovedsaken, ble estimert til EUR 95 000.

11Koppensteiner innga tilbud på dette avsnittet i den aktuelle anbudskonkurransen.

12Ved brev av 29. oktober 2003 underrettet BIG Koppensteiner om at anbudskonkurransen i henhold til § 105 i BVergG var blitt avlyst på alvorlige grunnlag etter utløpet av tilbudsfristen.

13Den 6. november 2003 inviterte BIG Koppensteiner til å delta i en forhandling uten forutgående kunngjøring for rivingsarbeidene, som i det vesentlige dekket de samme ytelsene som i den første prosedyren. I den andre prosedyren ble den estimerte kontraktsverdien for dette avsnittet nå satt til EUR 90 000.

14Koppensteiner innga også tilbud i denne andre prosedyren.

15Den 13. november 2003 anmodet Koppensteiner Bundesvergabeamt om at avlysningen av anbudskonkurransen i den første prosedyren ble opphevet og om at utstedelse av innbydelse til ny anbudskonkurranse ble forbudt, og subsidiært om at det ble konstatert at avlysningen var ulovlig. Samtidig anmodet Koppensteiner om at den andre konkurranseprosedyren ble avsluttet.

I – 4882

16Ved Bundesvergabeamts beslutning av 20. november 2003 ble BIG pålagt å avstå fra å kunngjøre tilbud i den andre konkurransen i den tid overprøvingsprosedyren pågikk, eller inntil senest 13. januar 2004.

17Den 28. januar 2004 tildelte BIG kontrakten i den andre konkurransen til et annet foretak, og rivingsarbeidene er siden blitt utført av dette foretaket.

18BIG anførte overfor Bundesvergabeamt at grunnen til avlysningen var at alle tilbudene var vesentlig høyere enn den estimerte kontraktsverdien. Den estimerte kontraktsverdien for avsnittet «rivingsarbeider» var EUR 95 000 i den første prosedyren, men det laveste tilbudet var EUR 304 150, noe som fremsto som alt for høyt.

19Koppensteiner anførte blant annet at en oppdragsgivers beslutning om å avlyse en anbudskonkurranse, i samsvar med dommen i sak C-92/00 HI [2002] Sml. I-5553, også må være gjenstand for overprøvingsprosedyre og om nødvendig kunne oppheves med den begrunnelse at den har krenket fellesskapsretten om offentlige anskaffelser.

20I forelggelsesavgjørelsen bemerker Bundesvergabeamt at det systemet som er fastsatt i BVergG, ikke åpner for prøving og eventuell

I – 4883 opphevelse i klagebehandlingen av avlysning av en anbudskonkurranse etter åpning av tilbud i en åpen anbudskonkurranse. Etter avlysning av en anbudskonkurranse har dette organet utelukkende kompetanse til å avgjøre om avlysningen var ulovlig etter BVergG, og en slik ulovlighetserklæring gir de forbigåtte tilbyderne et grunnlag for å reise erstatningssøksmål mot oppdragsgiveren.

21Etter Bundesvergabeamts syn krever imidlertid artikkel 1 nr. 1 og artikkel 2 nr. 1 bokstav b i direktiv 89/665/EOF, i samsvar med Domstolens tolkning i den ovennevnte HI-saken, at det nasjonale rettssystemet åpner for muligheten til å oppheve en avlysning som skjer etter åpning av tilbud i en anbudskonkurranse. Klageorganets myndighet til å erklære en avlysning ulovlig, med den etterfølgende muligheten til å søke erstatning, er derfor ikke tilstrekkelig.

22Under disse omstendighetene besluttet Bundesvergabeamt å utsette saken og forelegge Domstolen følgende spørsmål for en prejudisiell avgjørelse:

«(1) Er de kombinerte bestemmelsene i artikkel 1 og artikkel 2 nr. 1 bokstav b i rådsdirektiv 89/665/EOF … så ubetingede og tilstrekkelig presise at en enkeltperson, i tilfelle avlysning av anbudskonkurransen etter åpning av tilbud, kan påberope seg disse bestemmelsene direkte overfor nasjonale domstoler og kreve overprøving av avlysningen?

(2) Dersom spørsmål 1 må besvares benektende, skal artikkel 1 sammenholdt med artikkel 2 nr. 1 bokstav b i rådsdirektiv 89/665/EOF … tolkes slik at

I – 4884 medlemsstatene er forpliktet til å gjøre en oppdragsgivers beslutning, forut for avlysning av anbudskonkurransen, om å avlyse anbudskonkurransen (avlysningsbeslutning analogt med tildelingsbeslutningen) til gjenstand for overprøving under alle omstendigheter, slik at søkeren kan få denne beslutningen opphevet dersom de relevante vilkårene er oppfylt, uten at dette er til hinder for muligheten til å oppnå erstatning etter at avlysning har funnet sted?»

De forelagte spørsmålene

Avvisningsspørsmålet

23Den østerrikske regjering anførte blant annet at ettersom kontrakten i saken i hovedsaken, etter den andre prosedyren, ble tildelt et annet foretak enn Koppensteiner og rivingsarbeidene allerede er gjennomført, er svaret på spørsmålene ikke lenger av noen interesse, siden Koppensteiner nå bare kan kreve erstatning, som uansett er hjemlet i BVergG. Videre har den nasjonale domstolen ikke kompetanse til å oppheve avlysningsbeslutningen, og svaret på spørsmålene vil ikke hjelpe den til å løse tvisten i hovedsaken.

24BIG er av den oppfatning at det andre spørsmålet er rent hypotetisk og derfor ikke kan tas til behandling. Ettersom kontrakten er tildelt, har spørsmålet ingen relevans for utfallet av hovedsaken, siden det er umulig for oppdragsgiveren å treffe en beslutning om å avlyse anbudskonkurransen i ettertid.

I – 4885

25Domstolen bemerker at det utelukkende tilkommer de nasjonale domstolene der sakene er anlagt, og som selv bærer ansvaret for den etterfølgende rettslige avgjørelsen, å vurdere – i lys av de særlige kjennetegnene ved hver enkelt sak – både behovet for en prejudisiell avgjørelse for å kunne avsi dom og relevansen av de spørsmål de foreelegger Domstolen. Følgelig er Domstolen i prinsippet forpliktet til å gi en avgjørelse når de forelagte spørsmålene gjelder tolkning av fellesskapsretten (se blant annet sak C-373/00 Adolf Truley [2003] Sml. I-1931, avsnitt 21).

26Selv om den østerrikske regjeringen og BIG med rette har påpekt at Domstolen må avvise å avgjøre et spørsmål som er forelagt til prejudisiell avgjørelse når det er åpenbart at den tolkingen av fellesskapsretten som det er anmodet om, ikke har noen forbindelse med de faktiske omstendighetene eller gjenstanden for saken i hovedsaken, eller når problemstillingen er hypotetisk (se blant annet Adolf Truley, sitert ovenfor, avsnitt 22), er det ikke åpenbart at de spørsmål som er stilt i denne saken, har slike kjennetegn.

27I denne saken opplyste den nasjonale domstolen i sin beslutning at spørsmålene stilles for å sette den i stand til å avgjøre om anmodningen om å oppheve avlysningen av den første anbudskonkurransen er avvist, og i så fall på hvilket grunnlag.

28Det følger av dette at anmodningen om prejudisiell avgjørelse kan tas til behandling.

I – 4886

Realiteten

29Før Domstolen behandler spørsmålene, som bør behandles samlet, viser den til dommen i den ovennevnte HI-saken, der det ble fastslått at:

• en beslutning om å avlyse en anbudskonkurranse om en offentlig anskaffelseskontrakt er en av de beslutningene som direktiv 89/665/EOF forplikter medlemsstatene til å innføre overprøvingsprosedyrer for opphevelse av, med sikte på å sikre overholdelse av fellesskapsrettens regler om offentlige anskaffelseskontrakter og nasjonale regler som gjennomfører disse (avsnitt 54);

• den fulle oppnåelsen av det formålet som direktiv 89/665/EOF forfølger, ville bli undergravd dersom det var lovlig for oppdragsgivere å avlyse en anbudskonkurranse om en offentlig tjenestekontrakt uten å være underlagt de rettsprøvingsprosedyrene som er utformet for å sikre at de direktivene som fastsetter materielle regler om offentlige anskaffelser og de prinsippene som ligger til grunn for disse direktivene, faktisk overholdes (avsnitt 53).

30I den samme dommen fastslo Domstolen følgelig at artikkel 1 nr. 1 og artikkel 2 nr. 1 bokstav b i direktiv 89/665/EOF krever at en oppdragsgivers beslutning om å avlyse en anbudskonkurranse om en offentlig anskaffelseskontrakt skal kunne underkastes overprøvingsprosedyre og om nødvendig oppheves med den begrunnelse at den har krenket fellesskapsretten om offentlige anskaffelser eller nasjonale regler som gjennomfører denne.

I – 4887

31Det følger av dette at der nasjonal rett, selv tolket i samsvar med kravene i fellesskapsretten, ikke gir en tilbyder mulighet til å anfekte en beslutning om å avlyse en anbudskonkurranse med den begrunnelse at denne beslutningen krenker fellesskapsretten og på dette grunnlag kreve den opphevet, oppfyller ikke nasjonal rett kravene i artikkel 1 nr. 1 og artikkel 2 nr. 1 bokstav b i direktiv 89/665/EOF.

32En nasjonal domstol der en tilbyder anmoder om opphevelse av en beslutning om å avlyse en anbudskonkurranse med den begrunnelse at beslutningen krenker fellesskapsretten, og som ikke kan avgjøre anmodningen etter nasjonal rett, står dermed overfor spørsmålet om, og i så fall under hvilke omstendigheter, den er forpliktet etter fellesskapsretten til å erklære en slik anmodning om opphevelse for admissibel.

33Medlemsstatenes forpliktelse etter et direktiv til å oppnå det resultatet direktivet foreskriver, og deres plikt etter artikkel 10 EF til å treffe alle nødvendige tiltak, generelle eller særlige, for å sikre oppfyllelsen av denne forpliktelsen, er bindende for alle myndigheter i medlemsstatene, herunder domstolene innenfor rammen av deres kompetanse (se blant annet sak C-258/97 HI [1999] Sml. I-1405, avsnitt 25).

34Selv om det tilkommer den rettslige ordningen i hver enkelt medlemsstat å utpeke de klageorganer med kompetanse til å avgjøre tvister om rettigheter for enkeltpersoner utledet av fellesskapsretten i forbindelse med tildeling av offentlige anskaffelseskontrakter (se blant annet sak C-76/97 Tögel [1998] Sml. I-5357, avsnitt 28, og sak C-81/98 Alcatel

I – 4888

Austria m.fl. [1999] Sml. I-7671, avsnitt 49), oppstår ikke et slikt kompetansespørsmål i saken i hovedsaken.

35I denne saken er det ikke omstridt at Bundesvergabeamt etter gjeldende nasjonal rett har kompetanse til å behandle anmodninger om overprøving vedrørende «beslutninger» i henhold til artikkel 1 nr. 1 i direktiv 89/665/EOF som er truffet av oppdragsgivere i prosedyrer for tildeling av offentlige tjenestekontrakter.

36Videre fastslår den nasjonale domstolen (se avsnitt 20 i denne dommen) at gjeldende nasjonal lovgivning utelukker prøving og eventuell opphevelse i klagebehandling for Bundesvergabeamt av beslutninger som avlyser en anbudskonkurranse etter åpning av tilbud i en åpen anbudskonkurranse.

37Som fastslått i avsnitt 30 i denne dommen, har Domstolen allerede avgjort at en slik utelukkelse er i strid med artikkel 1 nr. 1 og artikkel 2 nr. 1 bokstav b i direktiv 89/665/EOF.

38Disse bestemmelsene i direktiv 89/665/EOF er ubetingede og tilstrekkelig klare til å skape rettigheter for enkeltpersoner som de kan påberope seg, om nødvendig, overfor oppdragsgivere som BIG.

I – 4889

39Under disse omstendighetene er den domstolen eller det organet som har kompetanse, forpliktet til å se bort fra nasjonale regler som hindrer oppfyllelsen av forpliktelsen som følger av artikkel 1 nr. 1 og artikkel 2 nr. 1 bokstav b i direktiv 89/665/EOF.

Sakskostnader

40Ettersom saken, for partene i hovedsaken, utgjør et ledd i saksbehandlingen for den nasjonale domstolen, tilkommer det denne domstolen å avgjøre spørsmålet om sakskostnader. Utgifter til å inngi innlegg til Domstolen, med unntak av partenes utgifter, kan ikke kreves erstattet.

På dette grunnlag fastsetter Domstolen (Andre avdeling):

Den domstolen eller det organet som har kompetanse, er forpliktet til å se bort fra nasjonale regler som hindrer oppfyllelsen av forpliktelsen som følger av artikkel 1 nr. 1 og artikkel 2 nr. 1 bokstav b i rådsdirektiv 89/665/EOF av 21. desember 1989 om samordning av lover og forskrifter om klageadgang i forbindelse med tildeling av offentlige innkjøps- og bygge- og anleggskontrakter, endret ved rådsdirektiv 92/50/EØF av 18. juni 1992 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av kontrakter om offentlig tjenesteytelse.

[Underskrifter]

I – 4890