Rettslig kjerne
Dommens kjerne er at kontrakter under direktivenes terskelverdier ikke faller inn under de detaljerte prosedyrene i anskaffelsesdirektivene, men likevel kan være underlagt traktatens grunnleggende regler. Det avgjørende vilkåret er om kontrakten har klar grenseoverskridende interesse. Dersom slik interesse foreligger, må oppdragsgiver respektere prinsippene om likebehandling, ikke-diskriminering og den gjennomsiktighet som følger av disse. En nasjonal ordning som automatisk avviser tilbud som anses unormalt lave etter et matematisk kriterium, uten at tilbyderen får forklare tilbudets sammensetning, kan i slike tilfeller føre til indirekte diskriminering av utenlandske leverandører og begrense markedsadgangen. Domstolen behandlet ikke regelen om kontradiktorisk kontroll som et selvstendig grunnleggende prinsipp løsrevet fra traktaten, men som et krav som følger av de grunnleggende prinsippene når kontrakten har grenseoverskridende interesse.
Faktum
Sakene gjaldt to åpne anbudskonkurranser kunngjort av Torino kommune om offentlige bygge- og anleggsarbeider. Kontraktsverdiene var henholdsvis 4 699 999 euro og 5 172 579 euro, altså under de daværende terskelverdiene i direktiv 93/37. Etter italiensk lov skulle unormalt lave tilbud ved slike kontrakter automatisk avvises dersom det forelå mer enn fem gyldige tilbud. I kunngjøringene hadde kommunen likevel lagt til grunn at unormalt lave tilbud ikke automatisk skulle avvises, men etterprøves. Etter gjennomgangen ble SECAPs og Santorsos tilbud først rangert øverst blant de tilbud som ikke ble ansett unormalt lave, men kommunen avviste senere deres tilbud etter kontrollen og tildelte kontraktene til andre. Leverandørene angrep dette og anførte at nasjonal rett påla automatisk avvisning, ikke kontradiktorisk kontroll.
Domstolens vurdering
EU-domstolen tok først utgangspunkt i at de særlige og detaljerte prosedyrene i anskaffelsesdirektivene bare gjelder for kontrakter over terskelverdi. Artikkel 30 nr. 4 i direktiv 93/37 kom derfor ikke direkte til anvendelse på de aktuelle kontraktene. Dette betydde likevel ikke at kontraktene falt helt utenfor EU-retten.
Domstolen gjentok sin faste praksis om at også kontrakter under terskelverdi må respektere traktatens grunnleggende regler, særlig forbudet mot forskjellsbehandling på grunnlag av nasjonalitet. For at disse prinsippene skal få anvendelse, må kontrakten ha klar grenseoverskridende interesse. Om slik interesse foreligger, beror på forhold som kontraktens verdi, dens tekniske karakter og stedet der arbeidene skal utføres. Selve vurderingen av dette ble overlatt til den nasjonale domstolen.
Deretter vurderte Domstolen den italienske regelen. Den var preseptorisk, klar og ubetinget, og den ga ikke leverandører med tilbud ansett som unormalt lave noen reell mulighet til å godtgjøre at tilbudet var seriøst og pålitelig. Selv om regelen var formulert objektivt og ikke direkte forskjellsbehandlende, kunne den ved anvendelse på kontrakter med klar grenseoverskridende interesse medføre indirekte diskriminering. Grunnen var at utenlandske leverandører kan ha en annen kostnadsstruktur, bedre stordriftsfordeler eller en markedsinngangsstrategi med lavere marginer, slik at de oftere kan levere svært konkurransedyktige, men reelle tilbud. Automatisk avvisning uten nærmere kontroll ville da i praksis stille dem dårligere.
Domstolen la også vekt på at en slik ordning kan fremme konkurransebegrensende atferd, blant annet ved å gjøre det lettere for nasjonale eller lokale aktører å påvirke utfallet gjennom samordning. Dette kunne begrense utenlandske aktørers adgang til markedet og dermed hindre både etableringsfriheten og den frie bevegeligheten for tjenester.
På denne bakgrunn kom Domstolen til at EU-rettens grunnleggende prinsipper er til hinder for en slik ordning når kontrakten har klar grenseoverskridende interesse. Dersom kontrakten derimot ikke har slik interesse, følger det ikke av denne dommen at EU-retten forbyr automatisk avvisning.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at anskaffelsesdirektivenes regler om kontroll av unormalt lave tilbud ikke gjelder direkte for kontrakter under terskelverdi. Likevel er en nasjonal regel om automatisk avvisning av slike tilbud uten kontradiktorisk kontroll i strid med EU-rettens grunnleggende prinsipper dersom kontrakten har klar grenseoverskridende interesse. Det er den nasjonale domstolen som må vurdere om den aktuelle kontrakten faktisk har slik interesse.
Praktisk betydning
Dommen er sentral for anskaffelser under EØS-terskelverdi. Den viser at oppdragsgiver ikke står fritt til å anvende nasjonale avvisningsregler mekanisk dersom kontrakten har klar grenseoverskridende interesse. I slike tilfeller må regelverket og praktiseringen vurderes opp mot likebehandling, ikke-diskriminering og gjennomsiktighet. For spørsmål om unormalt lave tilbud innebærer dette at automatisk avvisning kan være uforenlig med EU/EØS-retten, særlig der utenlandske leverandører realistisk kan være interessert. Dommen understreker også betydningen av en konkret vurdering av kontraktens grenseoverskridende interesse, basert på verdi, gjenstand og marked.