EU-dom

C-147/06 SECAP og Santorso om unormalt lave tilbud

Dommen gjelder om en nasjonal regel om automatisk avvisning av unormalt lave tilbud i bygge- og anleggskontrakter under terskelverdi er forenlig med EU-retten. EU-domstolen fastslo at anskaffelsesdirektivenes detaljerte prosedyreregler ikke i seg selv gjelder under terskelverdi, men at traktatens grunnleggende prinsipper gjør seg gjeldende når kontrakten har klar grenseoverskridende interesse. I slike tilfeller er automatisk avvisning uten kontradiktorisk kontroll ikke tillatt.

Hovedspørsmål

Hovedspørsmålet var om EU-retten er til hinder for nasjonale regler som pålegger automatisk avvisning av unormalt lave tilbud i kontrakter under terskelverdi. Spørsmålet oppsto særlig for kontrakter som, selv om de er under terskelverdi, har klar grenseoverskridende interesse.

Saksdata: Case C-147/06, 2008-05-15, EU-domstolen, SECAP SpA og Santorso Soc. coop. arl mot Comune di Torino, direktiv 93/37/EØF artikkel 30 nr. 4, direktiv 2004/18/EF artikkel 55, traktatens grunnleggende prinsipper om likebehandling, ikke-diskriminering og gjennomsiktighet, prejudisiell avgjørelse.

Rettslig kjerne

Dommens kjerne er at kontrakter under direktivenes terskelverdier ikke faller inn under de detaljerte prosedyrene i anskaffelsesdirektivene, men likevel kan være underlagt traktatens grunnleggende regler. Det avgjørende vilkåret er om kontrakten har klar grenseoverskridende interesse. Dersom slik interesse foreligger, må oppdragsgiver respektere prinsippene om likebehandling, ikke-diskriminering og den gjennomsiktighet som følger av disse. En nasjonal ordning som automatisk avviser tilbud som anses unormalt lave etter et matematisk kriterium, uten at tilbyderen får forklare tilbudets sammensetning, kan i slike tilfeller føre til indirekte diskriminering av utenlandske leverandører og begrense markedsadgangen. Domstolen behandlet ikke regelen om kontradiktorisk kontroll som et selvstendig grunnleggende prinsipp løsrevet fra traktaten, men som et krav som følger av de grunnleggende prinsippene når kontrakten har grenseoverskridende interesse.

Faktum

Sakene gjaldt to åpne anbudskonkurranser kunngjort av Torino kommune om offentlige bygge- og anleggsarbeider. Kontraktsverdiene var henholdsvis 4 699 999 euro og 5 172 579 euro, altså under de daværende terskelverdiene i direktiv 93/37. Etter italiensk lov skulle unormalt lave tilbud ved slike kontrakter automatisk avvises dersom det forelå mer enn fem gyldige tilbud. I kunngjøringene hadde kommunen likevel lagt til grunn at unormalt lave tilbud ikke automatisk skulle avvises, men etterprøves. Etter gjennomgangen ble SECAPs og Santorsos tilbud først rangert øverst blant de tilbud som ikke ble ansett unormalt lave, men kommunen avviste senere deres tilbud etter kontrollen og tildelte kontraktene til andre. Leverandørene angrep dette og anførte at nasjonal rett påla automatisk avvisning, ikke kontradiktorisk kontroll.

Domstolens vurdering

EU-domstolen tok først utgangspunkt i at de særlige og detaljerte prosedyrene i anskaffelsesdirektivene bare gjelder for kontrakter over terskelverdi. Artikkel 30 nr. 4 i direktiv 93/37 kom derfor ikke direkte til anvendelse på de aktuelle kontraktene. Dette betydde likevel ikke at kontraktene falt helt utenfor EU-retten.

Domstolen gjentok sin faste praksis om at også kontrakter under terskelverdi må respektere traktatens grunnleggende regler, særlig forbudet mot forskjellsbehandling på grunnlag av nasjonalitet. For at disse prinsippene skal få anvendelse, må kontrakten ha klar grenseoverskridende interesse. Om slik interesse foreligger, beror på forhold som kontraktens verdi, dens tekniske karakter og stedet der arbeidene skal utføres. Selve vurderingen av dette ble overlatt til den nasjonale domstolen.

Deretter vurderte Domstolen den italienske regelen. Den var preseptorisk, klar og ubetinget, og den ga ikke leverandører med tilbud ansett som unormalt lave noen reell mulighet til å godtgjøre at tilbudet var seriøst og pålitelig. Selv om regelen var formulert objektivt og ikke direkte forskjellsbehandlende, kunne den ved anvendelse på kontrakter med klar grenseoverskridende interesse medføre indirekte diskriminering. Grunnen var at utenlandske leverandører kan ha en annen kostnadsstruktur, bedre stordriftsfordeler eller en markedsinngangsstrategi med lavere marginer, slik at de oftere kan levere svært konkurransedyktige, men reelle tilbud. Automatisk avvisning uten nærmere kontroll ville da i praksis stille dem dårligere.

Domstolen la også vekt på at en slik ordning kan fremme konkurransebegrensende atferd, blant annet ved å gjøre det lettere for nasjonale eller lokale aktører å påvirke utfallet gjennom samordning. Dette kunne begrense utenlandske aktørers adgang til markedet og dermed hindre både etableringsfriheten og den frie bevegeligheten for tjenester.

På denne bakgrunn kom Domstolen til at EU-rettens grunnleggende prinsipper er til hinder for en slik ordning når kontrakten har klar grenseoverskridende interesse. Dersom kontrakten derimot ikke har slik interesse, følger det ikke av denne dommen at EU-retten forbyr automatisk avvisning.

Konklusjon

EU-domstolen fastslo at anskaffelsesdirektivenes regler om kontroll av unormalt lave tilbud ikke gjelder direkte for kontrakter under terskelverdi. Likevel er en nasjonal regel om automatisk avvisning av slike tilbud uten kontradiktorisk kontroll i strid med EU-rettens grunnleggende prinsipper dersom kontrakten har klar grenseoverskridende interesse. Det er den nasjonale domstolen som må vurdere om den aktuelle kontrakten faktisk har slik interesse.

Praktisk betydning

Dommen er sentral for anskaffelser under EØS-terskelverdi. Den viser at oppdragsgiver ikke står fritt til å anvende nasjonale avvisningsregler mekanisk dersom kontrakten har klar grenseoverskridende interesse. I slike tilfeller må regelverket og praktiseringen vurderes opp mot likebehandling, ikke-diskriminering og gjennomsiktighet. For spørsmål om unormalt lave tilbud innebærer dette at automatisk avvisning kan være uforenlig med EU/EØS-retten, særlig der utenlandske leverandører realistisk kan være interessert. Dommen understreker også betydningen av en konkret vurdering av kontraktens grenseoverskridende interesse, basert på verdi, gjenstand og marked.

Rettssetninger

Anskaffelsesdirektivenes detaljerte prosedyreregler gjelder bare for kontrakter over terskelverdi. — Avklarer at direktiv 93/37 artikkel 30 nr. 4 ikke får direkte anvendelse på kontrakter under terskelverdi.
Kontrakter under terskelverdi kan likevel være underlagt traktatens grunnleggende regler dersom de har klar grenseoverskridende interesse. — Etablerer terskelen for når EU-rettslige prinsipper får betydning utenfor direktivenes direkte virkeområde.
En regel om automatisk avvisning av unormalt lave tilbud uten at leverandøren får forklare tilbudet, kan innebære indirekte diskriminering ved kontrakter med klar grenseoverskridende interesse. — Dommens sentrale utsagn om forholdet mellom avvisning av unormalt lave tilbud og likebehandlingsprinsippet.
Vurderingen av om en kontrakt har klar grenseoverskridende interesse beror blant annet på kontraktens verdi, tekniske karakter og stedet der ytelsen skal utføres. — Gir praktiske holdepunkter for når de grunnleggende EU-rettslige prinsippene utløses.
Automatisk avvisning kan begrense markedsadgangen for utenlandske leverandører og dermed hindre etableringsfriheten og den frie bevegeligheten for tjenester. — Forklarer hvorfor en tilsynelatende nøytral nasjonal regel kan være traktatstridig.

Refererte rettskilder

Direktiv 93/37/EØF artikkel 6 nr. 1 bokstav a og artikkel 30 nr. 4 — Terskelverdi og regler om unormalt lave tilbud i bygge- og anleggskontrakter.
Direktiv 2004/18/EF artikkel 55 — Senere og mer utfyllende regulering av unormalt lave tilbud.
EF-traktatens grunnleggende regler om ikke-diskriminering, etableringsfrihet og fri utveksling av tjenester — Ramme for vurderingen av kontrakter under terskelverdi med grenseoverskridende interesse.
C-324/98 Telaustria og Telefonadress — Prinsippet om at også kontrakter utenfor direktivenes virkeområde kan være underlagt traktatens grunnregler.
C-103/88 Fratelli Costanzo — Tidligere praksis om automatisk utelukkelse av tilbud og krav til kontradiktorisk kontroll.
C-59/00 Vestergaard — Kontrakter under terskelverdi er ikke unntatt fra EU-retten som sådan.
C-264/03 Kommisjonen mot Frankrike — Bekrefter anvendelsen av traktatens grunnregler ved kontrakter utenfor direktivets direkte virkeområde.
C-6/05 Medipac-Kazantzidis — Henvisning til grunnleggende traktatprinsipper i anskaffelser.
C-507/03 Kommisjonen mot Irland — Klar grenseoverskridende interesse som vilkår for anvendelse av traktatprinsipper.
C-412/04 Kommisjonen mot Italia — Terskelverdiene avgrenser direktivenes direkte anvendelsesområde.

Dommen i sin helhet

DOMSTOLENS DOM (Fjerde Avdeling)

15. mai 2008 * I de forente sakene C-147/06 og C-148/06, angående to anmodninger om prejudisiell avgjørelse i henhold til artikkel 234 EF, inngitt av Consiglio di Stato (Italia) ved avgjørelser av 25. oktober 2005, innkommet til

Domstolen den 20. mars 2006 i sakene

SECAP SpA (sak C-147/06)

mot Comune di Torino, prosessdeltakere:

Tecnoimprese Srl

Gambarana Impianti Snc

ICA Srl

Cosmat Srl

Consorzio Ravennate

* Prosessspråk: italiensk.

I ‑ 3583

DOM AV 15.5.2008 — FORENTE SAKER C-147/06 OG C-148/06

ARCAS SpA

Regione Piemonte og

Santorso Soc. coop. arl (sak C-148/06)

mot Comune di Torino, prosessdeltakere:

Bresciani Bruno Srl

Azienda Agricola Tekno Green Srl

Borio Giacomo Srl

Costrade Srl har

I ‑ 3584

DOMSTOLEN (Fjerde Avdeling)

sammensatt av formannen for Åttende Avdeling, G. Arestis, som fungerende formann for Fjerde Avdeling, og dommerne R. Silva de Lapuerta, E. Juhász (refererende dommer), J. Malenovský og T. von Danwitz, generaladvokat: D. Ruiz‑Jarabo Colomer justitssekretær: ekspedisjonssekretær M. Ferreira, på grunnlag av den skriftlige forhandlingen og etter rettsmøtet den 25. oktober 2007, etter at det er avgitt innlegg av:

• SECAP SpA ved advokat F. Videtta

Santorso Soc. coop. arl ved advokatene B. Amadio, L. Fumarola og S. Bonatti
Comune di Torino (Torino kommune) ved advokatene M. Caldo, A. Arnone og

M. Colarizi

den italienske regjering ved I.M. Braguglia, som befullmektiget, bistått av avvo‑ cati dello Stato D. Del Gaizo og F. Arena

I ‑ 3585

DOM AV 15.5.2008 — FORENTE SAKER C-147/06 OG C-148/06

den tyske regjering ved M. Lumma, som befullmektiget
den franske regjering ved G. de Bergues og J.‑C. Gracia, som befullmektigede
den litauiske regjering ved D. Kriaučiūnas, som befullmektiget
den nederlandske regjering ved H.G. Sevenster og P. van Ginneken, som befullmektigede
den østerrikske regjering ved M. Fruhmann, som befullmektiget
den slovakiske regjering ved R. Procházka, som befullmektiget
Kommisjonen for De europeiske fellesskap ved X. Lewis og D. Recchia, som befullmektigede, og etter at generaladvokaten har fremlagt forslag til avgjørelse den 27. november 2007, avsagt følgende

Dom

1Anmodningene om prejudisiell avgjørelse gjelder fortolkningen av artikkel 30 nr. 4 i Rådets direktiv 93/37/EØF av 14. juni 1993 om samordning av fremgangsmåtene

I ‑ 3586 ved inngåelse av offentlige bygge‑ og anleggskontrakter (EFT L 199, s. 54), som endret ved Europaparlamentets og Rådets direktiv 97/52/EF av 13. oktober 1997

(EFT L 328, s. 1, heretter «direktiv 93/37»), og de grunnleggende prinsipper i fellesskapsretten om inngåelse av offentlige bygge‑ og anleggskontrakter.

2Anmodningene er fremsatt i to saker mellom SECAP SpA (heretter «SECAP») og

Santorso Soc. coop. arl (heretter «Santorso»), på den ene siden, og Torino kommune, på den andre siden, og gjelder spørsmålet om en rettsregel i den italienske lovgivningen, hvoretter tilbud i forbindelse med offentlige bygge‑ og anleggskontrakter som ligger under den beløpsgrensen som er fastsatt i direktiv 93/37, automatisk utelukkes når de anses for unormalt lave, er forenlig med fellesskapsretten.

Rettsregler

Fellesskapsbestemmelser

3Ifølge artikkel 6 nr. 1 bokstav a) i direktiv 93/37 gjelder direktivet for «[…] offentlige bygge‑ og anleggskontrakter, hvis anslåtte verdi uten merverdiavgift utgjør

5000 000 [EUR] eller mer». 4 Artikkel 30 i direktiv 93/37, som er inntatt i direktivets avsnitt IV om «felles regler for deltakelse», hvis kapittel 3 omhandler «kriterier for tildeling av kontrakter», inneholder følgende bestemmelser:

I ‑ 3587

DOM AV 15.5.2008 — FORENTE SAKER C-147/06 OG C-148/06 «1. De kriteriene som oppdragsgiver skal benytte ved tildeling av kontrakter, er:

a) enten utelukkende laveste pris b) eller, når tildelingen skjer på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, ulike kriterier som varierer etter den aktuelle kontrakten, for eksempel pris, byggetid, driftskostnader, lønnsomhet, teknisk verdi

[…]

4. Hvis tilbud vedrørende en bestemt kontrakt synes å være unormalt lave i forhold til ytelsen, skal oppdragsgiver, før den kan avvise slike tilbud, skriftlig anmode om slike opplysninger om det aktuelle tilbudets sammensetning som den anser for relevante, og kontrollere denne sammensetningen under hensyntagen til de mottatte begrunnelsene.

Oppdragsgiver kan ta hensyn til begrunnelser vedrørende besparelser i forbindelse med byggeprosessen, vedrørende de anvendte tekniske løsningene, tilbyderens usedvanlig gunstige betingelser for å utføre arbeidet eller tilbyderens prosjekts originalitet.

Hvis kontrakten i henhold til konkurransegrunnlaget tildeles på grunnlag av laveste pris, skal oppdragsgiver gi Kommisjonen melding om avvisning av tilbud som den finner for lave.

I ‑ 3588

[…]»

5Innholdet av artikkel 30 nr. 4 i direktiv 93/37 er gjentatt, men mer utfyllende, i artikkel 55 i Europaparlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF av 31. mars 2004 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige varekontrakter, offentlige tjenestekontrakter og offentlige bygge‑ og anleggskontrakter (EUT L 134, s. 114). Overskriften til sistnevnte bestemmelse lyder:

«Unormalt lave tilbud». Ifølge første betraktning utgjør direktiv 2004/18 en omarbeiding til én samlet tekst av direktivene om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige bygge‑ og anleggskontrakter, offentlige varekontrakter og offentlige tjenestekontrakter, og skulle ifølge artikkel 80 nr. 1 være gjennomført i medlemsstatenes lovgivning senest den 31. januar 2006.

6Begrunnelsen for en automatisk utelukkelse av tilbud som synes å være unormalt lave i forhold til ytelsen, fremgår av betraktning 46 første avsnitt til direktiv 2004/18, hvoretter «tildelingen av kontrakter skal foretas på grunnlag av objektive kriterier som sikrer at

[…] tilbudene vurderes på reelle konkurransevilkår. Derfor bør det bare tillates anvendelse av to tildelingskriterier, nemlig «laveste pris» og «det økonomisk mest fordelaktige tilbudet»». Disse to tildelingskriteriene er nevnt i artikkel 30 nr. 1 bokstav a) og b) i direktiv 93/37 og i artikkel 53 nr. 1 bokstav a) og b) i direktiv 2004/18.

Nasjonale rettsregler

7Direktiv 93/37 er gjennomført i italiensk rett ved lov nr. 109 av 11. februar 1994, som er rammeloven om offentlige bygge‑ og anleggsarbeider (Legge quadro in materia di lavori pubblici) av 11. februar 1994 (alminnelig supplement til GURI nr. 41 av 19.2.1994).

I ‑ 3589

DOM AV 15.5.2008 — FORENTE SAKER C-147/06 OG C-148/06

8Lovens artikkel 21 nr. 1a, i den avfattelse som gjaldt for tvistene i hovedsaken

(heretter «lov nr. 109/94»), har følgende ordlyd:

«Oppdragsgiver skal ved inngåelse av kontrakt om arbeider til eller over beløp på

5millioner særlige trekkrettigheter etter kriteriet om laveste pris, jf. nr. 1, vurdere om det foreligger unormalt lave tilbud i den forstand dette uttrykket er anvendt i artikkel 30 i direktiv 93/37

[…] EØF, for så vidt angår samtlige de tilbud som viser et prisavslag som svarer til eller overstiger det aritmetiske gjennomsnittet i prosent av prisavslagene for alle antatte tilbud, med fradrag av 10 %, avrundet oppover til nærmeste hele tall, av de tilbud som inneholder det høyeste henholdsvis det minste prisavslaget, forhøyet med det aritmetiske gjennomsnittet av avvikene for de avslagene, regnet i prosent, som overstiger dette gjennomsnittet.

Tilbudene skal ved fremsettelsen være ledsaget av begrunnelser for de vesentligste av de priskomponentene som er angitt i kunngjøringen eller innbydelsen, og som til sammen skal utgjøre et beløp på minst 75 % av utbudssummen. De nærmere bestemmelsene for fremleggelse av dokumentasjon skal være angitt i kunngjøringen eller innbydelsen, likesom det skal angis hvilken dokumentasjon som eventuelt kreves for å anta tilbudene. Det kreves ingen dokumentasjon for elementer hvis minimumsverdi kan fastslås på grunnlag av offisielle data. Hvis undersøkelsen av den krevde dokumentasjonen ikke er tilstrekkelig til å utelukke uoverensstemmelser i tilbudet, skal tilbyderen oppfordres til å supplere dokumentasjonen, og det kan ikke treffes avgjørelse om utelukkelse før det er foretatt en ytterligere gjennomgang der tilbyderen skal ha mulighet til å fremsette bemerkninger.

For så vidt angår offentlige bygge‑ og anleggskontrakter med en lavere verdi enn Fellesskapets beløpsgrense, skal den aktuelle oppdragsgiver automatisk utelukke de tilbud som viser et prosentvis prisavslag som er lik eller høyere enn det som er fastsatt i bestemmelsens første avsnitt. Fremgangsmåten med automatisk utelukkelse gjelder ikke dersom det er mottatt færre enn fem gyldige tilbud.»

I ‑ 3590

Tvistene i hovedsaken og de prejudisielle spørsmålene

9SECAP deltok i en åpen anbudskonkurranse som ble kunngjort av Torino kommune i desember 2002, vedrørende en offentlig bygge‑ og anleggskontrakt som var anslått til en verdi på 4 699 999 EUR. På datoen for kunngjøringen av denne konkurransen var beløpsgrensen for anvendelsen av direktiv 93/37 i henhold til direktivets artikkel 6 nr. 1 bokstav a) fastsatt til 6 242 028 EUR. Santorso deltok i en tilsvarende konkurranse som ble kunngjort i september 2004, og som gjaldt arbeider av en anslått verdi på 5 172 579 EUR. På datoen for kunngjøringen av sistnevnte konkurranse var beløpsgrensen for anvendelsen av direktiv 93/37 5 923 624 EUR. I begge tilfeller var den anslåtte verdien av de aktuelle kontraktene således lavere enn beløpsgrensene for anvendelsen av direktiv 93/37.

10Det var angitt i de kunngjøringene der Torino kommune ga melding om avholdelsen av de aktuelle konkurranseprosedyrene, at kontrakten ville bli tildelt på grunnlag av kriteriet om det største avslaget, idet unormalt lave tilbud ikke automatisk ville bli utelukket, men etterprøvd. Kunngjøringene var basert på en avgjørelse fra Giunta comunale (bystyret), hvoretter anvendelsen av kriteriet om det størst mulige avslaget i prisen innebar at «unormalt lave» tilbud skulle etterprøves i samsvar med direktiv 93/37, også for kontrakter med en lavere verdi enn Fellesskapets beløpsgrense, slik at artikkel 21 nr. 1a i lov nr. 109/94 ikke skulle anvendes i den utstrekning den bestemmer at unormalt lave tilbud automatisk skal utelukkes.

11Etter en gjennomgang av tilbudene ble SECAPs og Santorsos tilbud plassert øverst på listen over de «ikke unormalt lave» tilbud. Etter å ha etterprøvd de unormalt lave tilbudene avviste imidlertid Torino kommune til slutt SECAPs og Santorsos tilbud og tildelte andre selskaper kontraktene.

I ‑ 3591

DOM AV 15.5.2008 — FORENTE SAKER C-147/06 OG C-148/06

12SECAP og Santorso anfektet denne avgjørelsen for Tribunale amministrativo regionale del Piemonte, og anførte at oppdragsgiver i henhold til lov nr. 109/94 er forpliktet til å utelukke unormalt lave tilbud og således ikke har noen mulighet til å anvende en kontradiktorisk prosedyre vedrørende disse tilbudene.

13Ved avgjørelser av 11. oktober 2004 og 30. april 2005 frifant nevnte rett imidlertid kommunen for SECAPs og Santorsos påstander, med den begrunnelse at oppdragsgiver ikke er forpliktet til å anvende prosedyren med automatisk utelukkelse av unormalt lave tilbud, men har mulighet til å la foreta en etterprøvelse av om de prisene som er inntatt i disse tilbudene er unormalt lave, også for så vidt angår kontrakter hvis verdi er lavere enn fellesskapsrettens beløpsgrense.

14SECAP og Santorso anket de frifinnende avgjørelsene til Consiglio di Stato.

Denne retten er enig i selskapenes oppfatning om at regelen om automatisk utelukkelse av unormalt lave tilbud er preseptorisk, men er dog ikke upåvirket av de argumentene som Torino kommune har fremført, støttet av statistiske opplysninger, hvoretter denne regelen på grunn av sin manglende fleksibilitet tilskynder virksomhetene til å inngå hemmelige prisavtaler med det formål å påvirke utfallet av konkurranseprosedyrene, både til skade for den forvaltningsgrenen som er oppdragsgiver, og for de øvrige tilbyderne, som for en stor dels vedkommende er virksomheter etablert på en annen medlemsstats område.

15Den forelagte retten har vist til Domstolens praksis, hvoretter oppdragsgiverne, hva angår kontrakter som i henhold til sitt innhold ikke er omfattet av direktivene om offentlige bygge‑ og anleggskontrakter sitt virkeområde, er forpliktet til å overholde EF‑traktatens grunnleggende regler, navnlig prinsippet om forbud mot forskjells- behandling på grunnlag av nasjonalitet (jf. bl.a. dom av 7.12.2000, sak C-324/98, Telaustria og Telefonadress, Sml. I, s. 10745, avsnitt 60), og hvoretter medlemsstatene ikke må innføre bestemmelser vedrørende offentlige bygge‑ og anleggskontrakter der visse tilbud som bedømmes etter et matematisk kriterium, ex officio utelukkes fra å komme i betraktning, slik at oppdragsgiver

I ‑ 3592 ikke er forpliktet til å anvende den kontradiktoriske prosedyren for gjennomgangen av tilbudene som er fastsatt i fellesskapsbestemmelsene, og som innebærer en adgang for tilbydere til å fremsette bemerkninger (jf. bl.a. dom av 22.6.1989, sak C-103/88, Fratelli Costanzo, Sml. s. 1839, avsnitt 19).

16På denne bakgrunn har Consiglio di Stato, da den er i tvil om hvorvidt regelen om en kontradiktorisk etterprøvelse av unormalt lave tilbud kan betegnes som et grunnleggende prinsipp i fellesskapsretten som innebærer at bestemmelser i strid hermed skal settes til side, besluttet å utsette saken og å forelegge Domstolen nedenstående prejudisielle spørsmål, som har samme ordlyd i de to sakene C-147/06 og C-148/06:

«1) Er det et grunnleggende fellesskapsrettslig prinsipp som er inntatt i den regelen som er fastsatt i artikkel 30 nr. 4 i direktiv 93/37

[…], eller i den tilsvarende regelen som er fastsatt i artikkel 55 nr. 1 og 2 i direktiv 2004/18

[…] (dersom sistnevnte regel antas å komme til anvendelse), og hvoretter oppdragsgiver ved tilbud som synes å være unormalt lave i forhold til ytelsen, er forpliktet til skriftlig å anmode om slike opplysninger om de aktuelle tilbudenes sammensetning som den anser for relevante, og undersøke tilbudets sammensetning under hensyntagen til de begrunnelsene som er gitt, før myndigheten kan avvise slike tilbud? 2) Dersom det gis et benektende svar på det forannevnte spørsmålet om hvorvidt «[det er] et grunnleggende fellesskapsrettslig prinsipp som er inntatt i den regelen som er fastsatt i artikkel 30 nr. 4 i direktiv 93/37

[…], eller i den tilsvarende regelen som er fastsatt i artikkel 55 nr. 1 og 2 i direktiv 2004/18

[…] (dersom sistnevnte regel antas å komme til anvendelse), og hvoretter oppdragsgiver ved tilbud som synes å være unormalt lave i forhold til ytelsen, er forpliktet til skriftlig å anmode om slike opplysninger om de aktuelle tilbudenes sammensetning som den anser for relevante, og undersøke tilbudets sammensetning under hensyntagen til de begrunnelsene som er gitt, før myndigheten kan avvise slike tilbud», under hensyn til at ingen av reglene viser trekk som kjennetegner et grunnleggende fellesskapsrettslig prinsipp, ønskes det opplyst «om den aktuelle regelen da enten er en indirekte

I ‑ 3593

DOM AV 15.5.2008 — FORENTE SAKER C-147/06 OG C-148/06 følge av konkurranseprinsippet eller et derav «avledet prinsipp», når dette sammenholdes med gjennomsiktighetsprinsippet og prinsippet om forbudet mot forskjellsbehandling på grunnlag av nasjonalitet, og om regelen i så fall er umiddelbart bindende og har forrang for eventuelle motstridende nasjonale bestemmelser vedtatt av medlemsstatene som ledd i reguleringen av de offentlige bygge‑ og anleggskontrakter som ligger utenfor fellesskapsrettens direkte virkeområde?»»

17Ved kjennelse avsagt av Domstolens president den 10. mai 2006 er sakene C-147/06 og C-148/06 blitt forenet med henblikk på den skriftlige og muntlige forhandlingen samt dommen.

De prejudisielle spørsmålene

18Med disse spørsmålene, som skal behandles under ett, ønsker den forelagte retten nærmere bestemt opplyst om de grunnleggende prinsipper i fellesskapsretten, som også gjelder for inngåelse av offentlige bygge‑ og anleggskontrakter, og som artikkel 30 nr. 3 i direktiv 93/37 er et konkret uttrykk for, er til hinder for en nasjonal ordning der oppdragsgiver for kontrakter av en lavere verdi enn den beløpsgrensen som er fastsatt i direktivets artikkel 6 nr. 1 bokstav a), er forpliktet til, dersom det er avgitt mer enn fem gyldige tilbud, automatisk å utelukke de tilbud som anses for unormalt lave i forhold til den ytelsen som skal presteres, og ved utelukkelsen av disse anvende et matematisk kriterium som er fastsatt i ordningen, uten at oppdragsgiver har noen mulighet til å etterprøve tilbudenes sammensetning og anmode tilbyderne om å avgi nærmere opplysninger om dette.

19Om dette skal det bemerkes at de særlige og strenge prosedyrene som er fastsatt i fellesskapsdirektivene om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse

I ‑ 3594 av offentlige bygge‑ og anleggskontrakter, bare gjelder for kontrakter hvis verdi overstiger en bestemt terskelverdi som er uttrykkelig fastsatt i hvert enkelt av de aktuelle direktivene (kjennelse av 3.12.2001, sak C-59/00, Vestergaard, Sml. I, s. 9505, avsnitt 19). Bestemmelsene i disse direktivene gjelder således ikke for kontrakter med en lavere verdi enn den i direktivene fastsatte beløpsgrensen (jf. i denne retning dom av 21.2.2008, sak C-412/04, Kommisjonen mot Italia, Sml. I, s. 619, avsnitt 65).

20Dette innebærer likevel ikke at disse kontraktene er utelukket fra fellesskapsrettens virkeområde (Vestergaard-kjennelsen, avsnitt 19). Ifølge Domstolens faste praksis vedrørende inngåelse av avtaler som på grunn av sin verdi ikke er omfattet av de prosedyrene som er fastsatt i fellesskapsreglene, er oppdragsgiverne likevel forpliktet til å overholde traktatens grunnleggende regler og særlig forbudet mot forskjells- behandling på grunnlag av nasjonalitet (dommen i saken Teleaustria og Telefonadress, avsnitt 60, og Vestergaard-kjennelsen, avsnitt 20 og 21, samt dom av 20.10.2005, sak C-264/03, Kommisjonen mot Frankrike, Sml. I, s. 8831, avsnitt 32, og av 14.6.2007, sak C-6/05, Medipac‑Kazantzidis, Sml. I, s. 4557, avsnitt 33).

21Det fremgår likevel av Domstolens praksis at anvendelsen av traktatens grunnleggende regler og generelle prinsipper på prosedyrene for inngåelse av kontrakter med en lavere verdi enn beløpsgrensen for anvendelse av fellesskapsdirektivene forutsetter at de aktuelle kontraktene har en klar grenseoverskridende interesse (jf. i denne retning dom av 13.11.2007, sak C-507/03, Kommisjonen mot Irland, Sml. I, s. 9777, avsnitt 29, og dommen i saken Kommisjonen mot Italia, avsnitt 66 og 67).

22Det er på bakgrunn av disse betraktningene at en nasjonal ordning som den i hovedsaken omhandlede skal undersøkes.

I ‑ 3595

DOM AV 15.5.2008 — FORENTE SAKER C-147/06 OG C-148/06

23Det fremgår av de saksdokumentene som er fremsendt til Domstolen, at oppdragsgiver i henhold til den nasjonale ordningen er forpliktet til ved inngåelse av kontrakter med en lavere verdi enn beløpsgrensen i artikkel 6 nr. 1 bokstav a) i direktiv 93/37 automatisk å utelukke tilbud når de i henhold til et matematisk kriterium som er fastsatt i denne ordningen, anses for unormalt lave i forhold til den ytelsen som skal presteres, men at regelen om automatisk utelukkelse ikke gjelder når det er avgitt færre enn fem gyldige tilbud.

24Etter denne regelen, som er avfattet i klare, preseptoriske og ubetingede vendinger, har tilbydere som har avgitt unormalt lave tilbud, ingen mulighet til å godtgjøre at tilbudene er pålitelige og seriøse. En slik bestemmelse i den aktuelle ordningen i hovedsaken vil kunne medføre resultater som er uforenlige med fellesskapsretten i tilfeller der en bestemt kontrakt på grunn av sitt særlige innhold har en klar grense- overskridende interesse og således kan ha interesse for næringsdrivende i andre medlemsstater. En kontrakt om utførelse av arbeider vil for eksempel kunne ha en slik grenseoverskridende interesse på grunn av sin anslåtte verdi i kombinasjon med sin tekniske karakter eller som følge av at arbeidene skal utføres på et sted som kan ha interesse for utenlandske næringsdrivende.

25Som generaladvokaten har fremhevet i punkt 45 og 46 i forslaget til avgjørelse, vil en slik ordning, selv om den er objektiv og ikke i seg selv diskriminerende, kunne være i strid med det generelle forbudet mot forskjellsbehandling når den anvendes under prosedyrer om inngåelse av kontrakter som har en grenseoverskridende interesse.

26En anvendelse av regelen om automatisk utelukkelse av tilbud som anses som unormalt lave, på kontrakter med en klar grenseoverskridende interesse, vil således kunne utgjøre en indirekte forskjellsbehandling ved i praksis å stille næringsdrivende fra andre medlemsstater dårligere. Dette gjelder næringsdrivende som ellers kunne avgi et konkurransedyktig, seriøst og pålitelig tilbud, fordi de har en annen kostnadsstruktur og dermed kan utnytte viktige stordriftsfordeler, eller som ønsker å begrense sine marginer for

I ‑ 3596 å kunne trenge mer effektivt inn på det aktuelle markedet, men hvis tilbud oppdragsgiver ikke har mulighet til å ta hensyn til på grunn av denne ordningen.

27Videre kan en slik ordning, som anført av Torino kommune og generaladvokaten i punkt 43, 46 og 47 i forslaget til avgjørelse, tilskynde til konkurransebegrensende adferd og avtaler og endog til hemmelige, ulovlige samordninger mellom nasjonale eller lokale virksomheter som tar sikte på å sikre disse tildelingen av de offentlige bygge- og anleggskontrakter.

28En anvendelse av regelen om automatisk utelukkelse av unormalt lave tilbud på kontrakter med en klar grenseoverskridende interesse vil således kunne frata næringsdrivende fra andre medlemsstater muligheten til å konkurrere mer effektivt med næringsdrivende som er etablert i den aktuelle medlemsstaten, og derved begrense deres adgang til markedet i denne staten og hindre utøvelsen av den frie etableringsretten og den frie utvekslingen av tjen

Emner: unormalt lave tilbud, terskelverdier, bygge- og anleggskontrakter, grenseoverskridende interesse, likebehandling, ikke-diskriminering, gjennomsiktighet, automatisk avvisning, under terskelverdi, traktatprinsipper