Rettslig kjerne
Den rettslige kjernen er at medlemsstatene kan ha nasjonale regler som skal hindre hemmelig samarbeid og sikre likebehandling og gjennomsiktighet i anskaffelsesprosesser, også utover de uttrykkelige avvisningsgrunnene i direktiv 2004/18 artikkel 45. Slike regler må imidlertid respektere forholdsmessighetsprinsippet. EU-domstolen viderefører her linjen fra Assitur, Serrantoni og Impresa Edilux: en automatisk eller i realiteten ugjendrivelig avvisning av økonomiske aktører som har organisatoriske forbindelser, går for langt dersom de berørte ikke får anledning til å vise at tilbudene er utarbeidet uavhengig av hverandre. For Lloyd's-syndikater er det sentralt at de, etter opplysningene i saken, konkurrerer innbyrdes og handler selvstendig, selv om de opptrer gjennom én felles generalagent i hvert land. Det at samme person har signert tilbudene, er derfor ikke i seg selv tilstrekkelig til å konstatere manglende tilbudsselvstendighet. Det avgjørende er en konkret vurdering av faktiske forhold som kan vise reell påvirkning av konkurransen.
Faktum
Arpacal i Calabria kunngjorde i august 2015 en åpen anbudskonkurranse om forsikringstjenester for perioden 2016–2018. To syndikater tilknyttet Lloyd's of London, Arch og Tokio Marine Kiln, leverte tilbud. Begge tilbudene var undertegnet av en særlig befullmektiget for Lloyd's generalagent i Italia. Oppdragsgiver avviste syndikatene med henvisning til italienske regler om kontrollforhold og ett felles beslutningssenter. Etter at en nasjonal domstol først opphevet avvisningsbeslutningene, foretok Arpacal ny avvisning. Som støtte viste oppdragsgiver blant annet til at tilbudene hadde lik utforming, var signert av samme person, hadde fortløpende stempelnummer og inneholdt identiske erklæringer. Lloyd's anførte at syndikatene er interne grupperinger av medlemmer som opptrer selvstendig og konkurrerer med hverandre, men at de av regulatoriske grunner må representeres av én generalagent i den enkelte stat.
Domstolens vurdering
EU-domstolen tok utgangspunkt i at det ikke var opplyst om kontraktsverdien nådde terskelverdien i direktiv 2004/18. Domstolen presiserte derfor at dersom kontrakten har klar grenseoverskridende interesse, gjelder uansett TEUF artikkel 49 og 56 samt de grunnleggende prinsippene om likebehandling, ikke-diskriminering og gjennomsiktighet. Siden konkurransen ble startet i august 2015, var direktiv 2004/18 det tidsmessig relevante direktivet, ikke direktiv 2014/24.
Domstolen konstaterte deretter at artikkel 45 i direktiv 2004/18 ikke selv oppstiller en avvisningsgrunn av den typen saken gjaldt, altså en avvisning som skal forhindre hemmelig samarbeid mellom enheter innen samme organisasjon. Medlemsstatene kan likevel vedta eller opprettholde nasjonale regler som skal ivareta likebehandling og gjennomsiktighet, så lenge forholdsmessighetsprinsippet respekteres.
På dette punktet bygget Domstolen på sin faste praksis, særlig Assitur, Serrantoni og Impresa Edilux. En automatisk avvisning av økonomiske aktører som står i et kontroll- eller tilknytningsforhold til hverandre, går lenger enn nødvendig fordi den bygger på en ugjendrivelig presumsjon om gjensidig påvirkning. En slik løsning fratar aktørene muligheten til å sannsynliggjøre at tilbudene faktisk er utarbeidet uavhengig, og er derfor uforenlig med EU-rettens interesse i å sikre bredest mulig konkurranse.
Domstolen la til grunn opplysningene om Lloyd's' særlige struktur: syndikatene er ikke egne juridiske personer, men handler etter det opplyste selvstendig og konkurrerer med hverandre, mens én generalagent representerer dem i den aktuelle medlemsstaten. Under disse omstendighetene kan ikke den omstendighet alene at tilbudene er undertegnet av generalagenten, begrunne avvisning. Oppdragsgiver må undersøke og vurdere de faktiske omstendighetene for å avgjøre om forholdet konkret har påvirket tilbudenes innhold eller uavhengighet. Det er den nasjonale domstolen som må foreta den endelige vurderingen av faktum i hovedsaken.
Konklusjon
EU-domstolen konkluderte med at gjennomsiktighetsprinsippet, likebehandlingsprinsippet og ikke-diskrimineringsprinsippet, slik de følger av TEUF artikkel 49 og 56 og er uttrykt i direktiv 2004/18 artikkel 2, er til hinder for å avvise to Lloyd's-syndikater fra samme anbudskonkurranse utelukkende fordi tilbudene er undertegnet av Lloyd's generalagent for den aktuelle medlemsstaten. En slik avvisning krever en konkret vurdering av om tilbudene faktisk kan tilskrives ett beslutningssenter eller om konkurransen ellers er påvirket.
Praktisk betydning
Avgjørelsen understreker at oppdragsgivere ikke kan bygge avvisning på rene formelle forbindelser mellom tilbydere uten en konkret og etterprøvbar vurdering. Det gjelder også der forbindelsen springer ut av en særskilt selskaps- eller markedsstruktur, som i forsikringsmarkedet. For anskaffelsesretten mer generelt bekrefter dommen at regler eller praksis mot samordnede tilbud må anvendes forholdsmessig. Oppdragsgiver må identifisere faktiske holdepunkter for manglende tilbudsselvstendighet, ikke bare vise til felles representasjon, konsernforbindelser eller andre organisatoriske bånd. Dommen er derfor særlig relevant ved vurderingen av avvisning på grunn av tilknytning mellom tilbydere og ved krav til konkret begrunnelse.